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Você conhece o Disgorgement?

10/11/2015

Imagine duas situações: a) um desses periódicos de “fofocas” ofende a honra ou a vida privada de uma celebridade; b) uma empresa utiliza uma marca famosa em sua publicidade sem pedir a autorização da titular da propriedade imaterial. No plano do direito positivo, pelo olhar da responsabilidade civil, a resposta será a condenação do infrator pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos pela vítima. Vale dizer, o teto da reparação será o prejuízo experimentado pelo ofendido em sua orbita econômica e existencial, conforme preconiza o artigo 944 do Código Civil. Mais do que isso, haveria locupletamento indevido da vítima. Contudo, nos dois casos o ofensor obteve ganhos financeiros que extrapolaram sobremaneira o valor dos danos experimentados pelo autor da demanda. Portanto, a técnica ressarcitória é capaz de reequilibrar o patrimônio da vítima sem, contudo, exercer qualquer função de desestímulo perante o réu, que lucrou 100 ilicitamente e pagará 20, ao final de um longo processo.

 

Ultimamente, a common law vem trabalhando intensamente questões como essa, valendo-se do remédio dos restitutionary damages. Ou seja, tal qual no Brasil, enquanto os compensatory damages abrangem os já conhecidos pecuniary damages e non-pecuniary damages, tendo como recorte o cotejo entre a situação pessoal da vítima antes e depois do fato danoso (teoria da diferença, art. 402 CC); o remédio restituitório é viabilizado pela técnica do disgorgement, oferecendo uma overcompensation, pois haverá a devolução de todos os valores efetivamente obtidos pelo autor do delito em razão do desfrute antijurídico de situações 

jurídicas alheias.

 

Percebam, não estou aqui discutindo as funções da responsabilidade civil, pois tanto o ressarcimento de prejuízos como o disgorgement possuem a mesma finalidade de contenção de danos. O que avulta nessa discussão são as formas de efetivação da tutela reparatória. No Brasil, ela é prestada de duas formas: reparação em espécie (in natura) ou o ressarcimento equivalente ao valor pecuniário da lesão, sem que se leve em consideração em que medida a alteração econômica beneficiou o lesante (art. 948, CC). A seu turno, a restituição de lucros ilícitos será uma terceira forma da reparação de danos - restaurando o equilíbrio patrimonial rompido pela lesão de uma forma mais efetiva que o ressarcimento - em hipóteses como as que veiculei no primeiro parágrafo desse texto. Em síntese, o que muda é a tutela de direito material, pois, ao 

observar a passagem da riqueza de uma esfera patrimonial para outra, o disgorgement é mais adequado para atender ao objetivo de materialização de uma reparação integral, somado a uma óbvia eficácia preventiva de novos ilícitos, desencorajando a prática ou a reiteração de tais infrações, seja por parte do agente, como de outros players do mercado. Há também aqui uma questão de racionalidade econômica: o custo-benefício do esquema de ressarcimento estimula esse tipo de comportamento oportunista.  

 

É certo que, quando surge um problema de restituição do lucro obtido pelo autor da violação de um direito alheio, do ponto de vista metodológico, a solução não estaria no interno do sistema da

responsabilidade extracontratual, mas no modelo jurídico do enriquecimento sem causa. Contudo, tal como ocorre na common law, pode-se remeter à escolha do legislador uma alteração da fisionomia sistemática da responsabilidade civil, já que a ação de enriquecimento sem causa é subsidiária no ordenamento civil. Só assim, haverá uma justificativa legítima para que a vítima receba um plus ao mero ressarcimento dos danos.

 

Portanto, se o que se quer no nosso sistema jurídico é conceder uma função preventiva à responsabilidade civil, existem dois caminhos. Pelo viés da contenção de comportamentos, há de se aplicar os punitive damages (com função punitiva e preventiva). Porém, se o objetivo for a contenção de danos já consumados, a sanção reparatória poderá exercitar essa finalidade inibitória de novos ilícitos nos casos em que se aparte da técnica ressarcitória e 

se aproprie da via restituitória, superando o objetivo de mera neutralização de danos para avançar nos lucros ilícitos, exercitando o papel de desestímulo de condutas antijurídicas, sem que para isso recorra à tão criticada função punitiva da responsabilidade civil.

 

P.S Se o leitor teve a curiosidade de procurar no dicionário o significado do verbo disgorge, terá certa repulsa com o equivalente no vernáculo. Mas é isso mesmo, o ofensor irá vomitar, expelir os lucros obtidos indevidamente.

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