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Responsabilidade vicária e responsabilidade contributiva

No recente informativo 565 do STJ, foi publicado o Recurso Especial n. 1.512.647-MG, no qual o Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, traz à tona a questão da responsabilidade vicária e da responsabilidade contributiva para eximir de responsabilidade o Google por lesão à propriedade imaterial, resultante de contrafação de material que originariamente era de titularidade de uma sociedade de ensino. Ou seja, o tema é a responsabilidade civil de detentores de novas tecnologias em geral - e em especial de provedores de internet - por violações a direitos autorais praticadas por terceiros, discussão que ganhou o mundo nas ultimas décadas e exige, realmente, tratamento mais detido e especifico. Para eximir o Google de responsabilidade, o relator se escorou em dois fundamentos: (a) a estrutura da rede social em questão (Orkut) e a postura do provedor (Google) não contribuíram decisivamente para a violação de direitos autorais; (b) não se vislumbram danos materiais que possam ser imputados à inércia do provedor de internet.

 

Para reforço de fundamentação, ilustrou-se o paradigmático julgamento do caso Napster, cujo software permitiu que seus usuários compartilhassem arquivos e, consequentemente, violassem direitos autorais em larga escala. Um grupo de gravadoras demandou contra o Napster, alegando que a ferramenta não só́ permitia como também instigava o compartilhamento de milhões de musicas em formato MP3, protegidas por copyright. O Napster perdeu definitivamente a batalha judicial contra as gravadoras, o que inviabilizou o funcionamento do software naquele formato ultraliberal e gratuito. A decisão do caso Napster vs. A&M Records Inc. ancorou-se, em síntese, em três grandes fundamentos: (i) o compartilhamento de arquivos não consistia em fair use (uso legitimo) de direito autoral; (ii) responsabilidade contributiva; e (iii) responsabilidade vicária. Primeiramente, não se considerou legitimo o uso compartilhado das musicas protegidas por copyright pelo fato de a conduta não estar amparada pelos pilares básicos do fair use. Ficou comprovado que o uso compartilhado das músicas pelos usuários era de natureza comercial, porquanto se adquiria gratuitamente o que era oneroso; as obras musicais compartilhadas o eram na sua integralidade; e os impactos no mercado foram bem importantes. Concluiu-se que a atividade do Napster prejudicava diretamente a venda de CD's e colocava em risco a própria existência da indústria musical. Ademais, a Corte de Apelação reconheceu a responsabilidade contributiva e vicária do Napster pelos downloads ilegais realizados por seus usuários. Explica o Ministro Relator, em seu bem fundamentado voto, que, em países de matriz jurídica no Common Law, tem-se aplicado a teoria da responsabilidade contributiva, no cenário de violação de propriedade intelectual, nas hipóteses em que há intencional induzimento ou encorajamento para que terceiros cometam diretamente ato ilícito; assim também tem-se aplicado a teoria da responsabilidade vicária para casos em que há lucratividade com ilícitos praticados por outrem e o beneficiado se nega a exercer o poder de controle ou de limitação dos danos quando poderia fazê-lo. No julgamento, ficou demonstrado que o Napster tinha real conhecimento de que havia conteúdo ilegal transitando em seu sistema e nada fez. Quanto à responsabilidade vicária, a solução foi favorável às gravadoras, essencialmente, por duas razões: os responsáveis pelo Napster podiam controlar os atos de compartilhamento ilegal de arquivos musicais cancelando as contas dos usuários infratores e filtrando os arquivos em seu próprio sistema; e, finalmente, obtinham retorno financeiro com a ilegalidade cometida pelos usuários, uma vez que estes eram atraídos exatamente pela facilidade na obtenção gratuita de obras protegidas por copyright, ao passo que, para o Napster, havia a possibilidade de anúncios e propagandas patrocinadas dirigidas aos integrantes da rede.

 

Pois bem, transcendendo o objeto da demanda examinada no STJ, onde reside a origem do debate? Pode-se dizer que vicarious liability (responsabilidade vicária) e contributive liability (responsabilidade contributiva) são aspectos distintos, porém complementares no sistema contemporâneo de responsabilidade extracontratual empresarial na common law. O objetivo desse post é o de retroagir aos primórdios da responsabilidade vicária na common law para compreender a sua versão 2.0, adotada pelo STJ. A responsabilidade vicária foi introduzida na Inglaterra no Século XVIII e exportada para os Estados Unidos, que adotaram o sistema inglês da common law. Em regra, a responsabilidade civil é baseada em um fato pessoal e culposo do agente. Todavia, a responsabilidade vicária atribui obrigação de indenizar ao empregador por um ilícito cometido por seu empregado, dentro do escopo da atividade por aquele promovida. Na teoria americana da agency, a chave para a compreensão da responsabilidade vicária é o potencial controle do empregador sobre os atos do empregado. Essa responsabilidade independe de um ato culposo pelo empregador (responsabilidade objetiva), mas requer no mínimo uma negligência ou imprudência por parte do empregado. Ou seja, o responsável não violou deveres perante o ofendido, mas será responsabilizado por uma atribuição legal de compensar danos por ilícitos alheios. Tradicionalmente, o empregador não respondia por atos dolosos praticados pelos empregados, pois naturalmente tais atos escapariam de seu poder de controle, mas recentes precedentes estendem a responsabilidade vicária a casos de agressão sexual nas relações de trabalho, pois a relativa proximidade entre vítima e agressor era um dado propiciado pela relação de emprego.

 

A justificativa para a responsabilidade vicária provém de uma combinação de fatores como: a) distribuição eficiente de prejuízos, pois somente o empregador tem condições de indenizar a vítima (deep pocket compensation); b) servir como remédio para que a vítima seja restituída ao status quo, até mesmo pela dificuldade de prova da conduta negligente do empregado (em grandes corporações é árduo demonstrar que haviam medidas de prevenção de risco que o empregador poderia utilizar para mitigar os danos); c) estimular o empregador a escolher os seus prepostos de forma mais atenta e controlar com mais cuidado o desempenho de suas atividades, prevenindo danos futuros; d) justificar a possibilidade do empregador demitir o autor do ilícito ou lhe aplicar uma penalidade (v.g. rebaixamento). Aliás, dificilmente o empregado será réu em uma demanda, pois fatalmente será insolvente e os processos contra ele, infrutíferos. Contudo, se o empregador for insolvente, no confronto entre a vítima inocente e o empregado transgressor, o risco da insolvência do patrão recairá sobre o patrimônio do funcionário.

Contudo, o STJ não aplicou a responsabilidade vicária nesse contexto estrito e clássico. Fez-se uso em sentido amplo, da responsabilidade subsidiária (secondary liability), que se manifesta quando alguém indiretamente contribui para facilitar ou induzir outrem a praticar um ilícito. Nos Estados Unidos essa imputação de obrigação de indenizar foi legalizada em marcas e patentes e tem sido ampliada jurisprudencialmente na tutela de direitos autorais. A teoria da responsabilidade subsidiária alargou o espectro da responsabilidade vicária, para abranger as empresas, mesmo quando não sejam empregadores e lucrarem com a atividade ilícita alheia, apesar de deterem toda a aptidão para evitar a prática do comportamento antijurídico. Ilustrativamente, seria o caso da empresa que explora atividade de buffet e arrendamento de salão de festas, mas nada faz quando músicas são reproduzidas no evento sem que os titulares de direitos autorais sejam remunerados. A sociedade que explora o serviço não pode se eximir alegando que a orquestra contratada age de forma independente. O mesmo raciocínio justifica a responsabilização do proprietário de uma cadeia de lojas de departamentos quando, em seu interior, um concessionário vendia gravações falsificadas, mesmo que o referido titular do estabelecimento nada soubesse.

 

Em contrapartida, a contributory liability é outra forma de responsabilidade subsidiária, mais contundente a nosso viso, que ocorre quando o agente não pratica a violação contra a propriedade imaterial de forma direta, todavia, como o próprio nome sugere, contribui para o ilícito alheio, incitando a sua prática. Fundamentalmente, a empresa contribuirá materialmente para o ato, tendo ciência de sua finalidade antijurídica. Com efeito, na responsabilidade extracontratual da empresa, a obrigação de indenizar subsidiariamente deriva do relacionamento com o autor do dano, seja por proporcioná-lo ou por dele se beneficiar. Famoso precedente concerne ao caso Sony Corp. of America v. Universal City Studios. Essa processou aquela por criar e comercializar o Betamax, o que contribuiria significativamente para a prática de atos de contrafação realizadas pelos consumidores do Betamax, sendo certo que a Sony sabia ou tinha motivos para saber que a tecnologia poderia ser usada para fins ilícitos. A Suprema Corte dos Estados Unidos considerou que, apesar de contribuições materiais e conhecimento da infração serem, em tese, fatores suficientes para estabelecer a responsabilidade subsidiária, quando há violação de tecnologia, a responsabilidade contributiva não pode ser imposta a menos que a tecnologia careça de capacidade de evitar infrações. Ou seja, se novas tecnologias são concebidas para finalidades juridicamente legítimas, a Sony não poderia ser colocada na posição de seguradora universal para evitar qualquer sorte de ilegítima utilização da mesma tecnologia para fins ilícitos.

 

Bom, construímos esse raciocínio com vocês, prezados leitores, para demonstrar o que está por trás de decisões como essas que desresponsabilizam o Google pela venda, em seu espaço, de direitos autorais “pirateados” por contrafatores, mas que, pelos mesmos argumentos, devem responsabilizar os sites especializados em vendas de produtos que, em troca de uma contrapartida econômica, por vezes “fecham os olhos” para a atividade dos “pretensos” proprietários que colocam ativos imateriais à venda. Os vendedores são cadastrados e há um natural dever de controle sobre a titularidade incorpórea dos bens. Aí, sim, surge um espaço privilegiado para a incidência da teoria da responsabilidade vicária e, em casos mais graves, da responsabilidade contributiva.

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