Responsabilidade Civil por riscos desconhecidos

Há cerca de duas semanas, participei do Congresso Europeu de Responsabilidade Civil, em Viena. Na jornada de 2016, o tema central foi a responsabilidade civil por riscos desconhecidos – liability for unknown risks,  ou causa ignota -, debatida nos contextos da Europa Continental, common law e law and economics. Os riscos desconhecidos surgem como uma desvantagem dos progressos técnicos. O que dizer, ilustrativamente, dos riscos que emergem da nanotecnologia, softwares, aplicativos e engenharia genética? A empresa Google poderá em breve ser responsabilizada por acidentes envolvendo carros sem motoristas? 

 

O debate é árduo. Nos sistemas presididos pela responsabilidade subjetiva, a previsibilidade do fato lesivo é um requerimento da culpa. Assim, não seria possível atribuir a alguém a obrigação de indenizar, quando a informação sobre o provável risco de um dano não estava disponível. Mas quando um risco pode ser considerado previsível por um “homem razoável”? Diferente seria se o risco fosse conhecido, mas dificilmente evitável ou controlável. Nesses casos a responsabilidade por culpa pode ser atribuída quando certas precauções para minimizar os riscos não são adotadas, face a uma omissão quanto aos standards de razoabilidade, relacionados aos deveres de cuidado, proteção e informação, conforme o “estado da arte”. Em contrapartida, pela teoria objetiva, o réu poderá ser considerado responsável pelos danos causados por riscos desconhecidos quando relacionados a uma causalidade incerta. Isso dependerá da distribuição do ônus da prova, se o demandante não tiver condições de provar causalidade e o réu, a seu turno, não for capaz de identificar o evento que interrompeu o nexo causal entre o  dano e a sua atividade.

 

Já na perspectiva da law and economics, esse é um tópico desafiador por envolver uma falta de informação sobre os riscos envolvidos. A análise econômica do direito foca nos incentivos que a responsabilidade civil pode prover para conduzir os atores envolvidos a adoção de melhores práticas e decisões sobre o nível de cuidados e de atividade, em ordem a alcançar uma desejável distribuição de riscos. Nesse trade-off entre o estímulo à técnica e a tutela da integridade psicofísica, o que se questiona é se ao invés da responsabilidade civil, não seria melhor que houvesse uma regulação pública capaz de lidar melhor com as externalidades negativas, tal como já ocorre com os seguros obrigatórios para acidentes de trabalho e doenças ocupacionais.

 

No Brasil, infelizmente, nada se discute sobre os riscos desconhecidos em sentido amplo, mas há um conhecido debate sobre o risco do desenvolvimento, que é uma espécie do gênero “riscos desconhecidos”, aplicável ao contexto dos produtos defeituosos. A controvérsia surge ao cogitarmos de riscos inicialmente desconhecidos que se tornam conhecidos quando o autor processa o causador do dano. Ou melhor, na aceitação, como excludente de responsabilidade do fornecedor, da circunstância de que ele não sabia, nem tinha razões para saber, da periculosidade do produto ao inseri-lo no mercado, que só́ veio a ser descoberta pelo avanço da ciência posterior à sua introdução. Cabe aqui uma interessante distinção oriunda da common law, entre unknow risk (risco desconhecido pelo réu ou por uma limitada classe de pessoas) e unknowable risk  (risco incognoscível, que nenhuma pessoa que estivesse no lugar do réu poderia razoavelmente prever)

 

Na União Europeia, o risco do desenvolvimento foi enfrentado pela Diretiva 85/374, resumida nos seguintes pontos: (a) funda-se na responsabilidade civil objetiva;(b) consagra o risco do desenvolvimento como causa excludente da responsabilidade civil; (c) para ser admitida essa excludente, o produtor tem o ônus de provar que, no momento da colocação do produto no mercado, não era possível detectar a existência do defeito; (d) a legislação interna de cada Estado-membro pode ou não incorporar a excludente do risco do desenvolvimento (Development Risks Defence – DRD). A excludente é adotada por países como França, Itália e Espanha; (e) o critério temporal para aferição do estado da ciência e da técnica ou estado da arte é o da colocação do produto no mercado e não o da verificação do dano.

 

O cerne da polêmica em terra brasilis é o seguinte: quem deve suportar o risco desconhecido da periculosidade do produto, o consumidor ou o fornecedor? Em favor da responsabilidade objetiva do fornecedor, pode-se dizer que ele tomou a iniciativa de colocar o produto no mercado, assumindo os riscos, tal como se depreende da leitura do art. 931 do CC. Vale dizer, o defeito era socialmente desconhecido, mas por ser intrínseco ao produto, já existia quando o mesmo fora colocado em circulação, seja por uma falha na concepção, produção ou informação. Por outro lado, quem defende que a excludente deva ser aceita - elidindo a responsabilidade civil do fornecedor -, argumenta que exigir tamanha cautela seria atravancar o avanço científico e obrigar o fornecedor ao impossível, além do que, nas hipóteses de risco do desenvolvimento não haveria propriamente um “produto defeituoso”, conforme exegese dos artigos 10 e 12 do CDC. A par dessa celeuma, o fato é que apenas engatinhamos na abordagem da função precaucional da responsabilidade civil. Já é hora de nos colocarmos de pé.

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