Há fungibilidade entre a tomada de decisão apoiada e as diretivas antecipadas de vontade?

O art. 116 da Lei n. 13.146/15, criou um tertium genus em matéria de modelos protetivos de pessoas em situação de vulnerabilidade. Além dos tradicionais institutos da tutela e curatela surge a Tomada de Decisão Apoiada. Essa interessante figura já era aguardada. Ela concretiza o art. 12.3 do Decreto 6.949/09 que promulgou a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, nos seguintes termos: “Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal”. O novo art. 1.783-A do Código Civil veicula a sua essência: “A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”. Em outras palavras, cuida-se de negócio jurídico homologado judicialmente, pelo qual a pessoa, com qualquer forma de limitação em sua autodeterminação, designará apoiadores que lhe assistirão exclusivamente na prática dos atos que tenham sido previamente definidos pelo beneficiário.

 

A TDA (Tomada de decisão apoiada) surge em um paradigma diverso a curatela. Essa é tradicionalmente vocacionada à tutela da sociedade e da família e não da pessoa curatelada em si. A coletividade se sente mais segura por excluir um “anormal” do trânsito social e o núcleo familiar evita que o curatelado possa esvaziar o patrimônio comum. A pessoa declarada civilmente incapaz é inserida em um estatuto diferenciado, sendo comprometida a sua autonomia. Em sentido diverso, a Tomada de decisão apoiada é um modelo jurídico que se aparta da curatela, tanto na estrutura como na função. É um paradigmático exemplo da influência que o Direito Constitucional exercita sobre o direito civil na tão esperada “personalização da pessoa humana”. Definitivamente, é figura bem mais elástica do que a curatela, pois estimula a capacidade de agir e a autodeterminação da pessoa beneficiária do apoio, livre do estigma social da curatela, medida nitidamente invasiva à liberdade da pessoa. Na tomada de decisão apoiada o beneficiário (ou pessoa apoiada) conserva a capacidade de fato. Mesmo nos específicos atos em que seja coadjuvado pelos apoiadores, a pessoa com deficiência não sofrerá restrição em seu estado de plena capacidade, apenas será privada de legitimação para a prática de episódicos atos da vida civil. Após estabelecida a TDA, o beneficiário perde a idoneidade para a consecução isolada dos atos descritos no termo, homologados pelo juiz e averbados no Cartório de Pessoas Naturais.

 

Esse modelo personalizado, flexibilizado e dúctil poderá beneficiar várias classes de pessoas, em diversos níveis de deficiência. Em um amplo mosaico que compreende desde indivíduos com graves formas de incapacidade psíquica, até sujeitos afetados por patologias meramente físicas, pode-se prever que a TDA será um instituto massificado em um país continental com mais de 20% da população comprometida por algum nível de deficiência. Ela beneficiará pessoas com deficiência física, psíquica ou sensorial com restrição na autodeterminação; pessoas sem deficiência, porém privados de parcela de autonomia, em caráter temporário ou permanente e pessoas com doença crônica degenerativa. Porém, há uma zona gris entre a TDA e as diretivas antecipadas de vontade no campo das end-life decisions. A Resolução n. 1995/12, do Conselho Federal de Medicina estabelece a possibilidade de uma pessoa realizar declaração prévia de vontade, não apenas delimitando os parâmetros de tratamento para uma eventual situação de ausência de consciência e impossibilidade de decisão autônoma, como também facultando-lhe a indicação de um procurador para cuidados com saúde que transmita essa vontade aos médicos, ou faça prevalecer a sua própria vontade se o representado declinou em externá-la previamente. A declaração de recusa de tratamentos desproporcionais e inúteis não consiste em ato eutanásico de aceleração da morte, mas exercício de autodeterminação constitucionalmente tutelada, respeitante ao percurso biológico que prosseguirá sem intervenções e terapias excessivas e fúteis incapazes de conter o processo natural de evolução da patologia.

 

Em princípio, estamos diante de institutos estruturalmente e funcionalmente distintos. A TDA surge para acompanhar um sujeito fragilizado, tutelando a sua vontade residual. Portanto, opera efeitos imediatos e requer a comprovação de uma atual e efetiva limitação no autogoverno em audiência de entrevista perante o juiz. Em contrapartida, as diretivas antecipadas pressupõem a capacidade plena de quem redige o “testamento biológico” e somente produzirá efeitos sob a condição suspensiva de uma eventual impossibilidade absoluta de manifestação de vontade. Cuida-se de instrumento adequado para o exercício de uma autonomia terapêutica prospectiva. A outro lado, a TDA requer a atualidade da condição de impossibilidade de gestão dos próprios interesses por parte de quem a pleiteie, cenário este que em nada se assemelha a incerteza e indeterminação do “se e quando” da configuração de um objetivo processo de morte.

 

Excepcionalmente, será viável flexibilizar o suporte legal da TDA para disciplinar o exercício do consentimento informado de beneficiários que, apesar da plena capacidade ao tempo do pedido, estejam na iminência de uma intervenção cirúrgica programada ou com uma patologia já diagnosticada, que, em um ou outro caso, conduzirão a um provável prognóstico de restrição na autodeterminação. Nesses casos, faz todo sentido a ampliação do escopo da TDA, mesmo que com excepcional postergação de sua eficácia pro futuro, sem que tal medida seja considerada uma forma de sub-rogação de uma declaração antecipada de vontade, porém expressão de consentimento informado, na qual o potencial beneficiário antecipará as circunstâncias em que prestará adesão aos tratamentos propostos pelos médicos. Cremos que essa seja uma legítima solução de compromisso hábil a evitar uma dilação excessiva do espaço entre o decreto de TDA e sua eficácia e a hermenêutica literal do vocábulo “atualidade”, que engessa a pertinência subjetiva dos candidatos as medidas de apoio.

 

Há ainda um pormenor. Perdurando a omissão legislativa no trato das diretivas antecipadas (como visto, o tema é disciplinado por Resolução do CFM), fatalmente juízes e tribunais interpretarão extensivamente as normas da tomada de decisão apoiada para nela acomodarem as decisões sobre o fim da vida. Na recusa do protagonismo parlamentar, veremos que uma disciplina nascida e estruturada para responder a um certo escopo, será chamada pela law in action a ampliar o seu espectro, validando-se disposições de um particular, na plenitude de sua autodeterminação, sobre o futuro consenso ou dissenso a tratamentos de saúde ao tempo da terminalidade da vida.

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