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Quebra contratual: indenização ou tutela específica?

Para que possamos optar entre as alternativas ou mesmo hierarquiza-las, a primeira pergunta a ser feita é: Quebrar um contrato é um ato ilícito ou um ato de liberdade do devedor? A resposta dependerá em muito do sistema jurídico no qual estamos imersos. Na common law, prevalece a noção de que a parte não pode ser obrigada a “ficar amarrada” a um contrato e, portanto, não poderá ser punida pela lei por recusar o adimplemento da obrigação. Não há nada de perverso em descumprir um contrato, desde que seja paga uma compensação. Na Inglaterra o contrato surgiu como um instrumento comercial, na qual cada parte tem o direito de buscar a melhor barganha, assumindo as suas regras do acordo de “arm's length”, ou seja, evitando intimidade ou contato próximo. Até hoje se entende que cada contratante quer extrair o máximo possível de vantagens e proteger o seu interesse econômico. A resposta para a quebra do contrato confirma isso: os tribunais relutam em interferir na substância do contrato. Portanto, a coercibilidade não importará em se exigir uma atividade do devedor, mas na condenação a uma indenização que preserve dois polos de liberdade: a liberdade do devedor de se retirar da avença e não ser subjugado pelo contrato e a liberdade do credor de ter acesso a um montante que compense a frustração de suas expectativas, permitindo-lhe contratar com quem quer que seja, a mesma prestação que lhe foi negada pela outra parte.

 

Contudo, na “civil law” há muito menos liberdade de se quebrar contratos. O inadimplemento configura um fato ilícito, um comportamento antijurídico caracterizado pela violação de um dever específico e preexistente. Aliás, o binômio responsabilidade contratual e extracontratual se explica justamente pela contraposição entre a quebra de uma promessa no contexto negocial (ilícito relativo) e a ofensa ao “neminem laedere” - o dever genérico de cuidado – pela prática de um dano contra pessoas ou coisas (ilícito absoluto). Portanto, se o descumprimento contratual é tido como um ilícito - no mesmo sentido que um atropelamento ou a destruição de um bem alheio -, a tendência clara do sistema será a de reforçar os mecanismos sancionatórios que, para além da mera alocação dos riscos econômicos, sejam capazes de inibir o inadimplemento, tal como as “astreintes”, em sua aptidão de persuasão à adoção de comportamentos conformes.

 

Essa contraposição entre distintas racionalidades é que explica a ojeriza de norte-americanos e ingleses à tutela específica - seja pela via da “specific performance” ou “injunction” – e a naturalidade pela qual a indenização é vista como a satisfação do interesse do credor que não quer ser tutelado pelo Estado no encalço do devedor, mas que deseja uma rápida retirada de um contrato arruinado, a fim de maximizar as suas oportunidades comerciais em outros lugares. Esse paradigma do contrato como um instrumento elaborado entre comerciantes não apenas explica o apreço pela tutela genérica da compensação em detrimento da tutela específica, como também a facilidade com que juízes liberaram antecipadamente uma das partes do vínculo, quando o contexto fático evidencia que o contrato não será cumprido no futuro (“anticipatory breach”). Esse cenário igualmente explica o fato da “common law” ser relutante em aceitar “punitive damages” por inadimplemento ou validar cláusulas penais contratuais, pois, em comum, prefixam uma pena contra a parte inadimplente, tal como se o recesso injustificado fosse um ato ilícito. Em sentido inverso, as cortes aceitam a validade de cláusulas que delimitem uma eventual indenização (“liquidated damages clause”), como legítimo método de se quantificar uma futura inexecução contratual e evitar a perda de tempo e energia com um longo processo de liquidação.

 

É nesse contexto que desenvolverei um breve raciocínio sobre a coexistência dos remédios indenizatório e da tutela específica no Brasil, no âmbito da inexecução contratual. O fato de integrarmos um sistema jurídico que sanciona a quebra da palavra empenhada como uma ofensa ao ordenamento, justificaria a recente onda de mitificação da tutela específica em detrimento do recurso à indenização?

Se o objetivo da elogiável aproximação entre o direito civil e o processo civil, é fazer com que a tutela dos direitos mereça uma concretização em nível ótimo, o melhor que o direito privado pode ofertar aos processualistas justificativas substanciais para que a tutela genérica conviva com a tutela específica no momento patológico do processo obrigacional. Fato é que, não obstante todas as alterações na teoria geral dos contratos, qualquer moderno sistema jurídico ainda o conceitua na base de um acordo entre as partes.

 

De acordo com o artigo 247 do Código civil: “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só́ imposta, ou só por ele exequível”. Não obstante a sua entrada em vigor em 2003, muitos acusam o Código Reale de “ultrapassado”, por persistir na perspectiva liberal da incoercibilidade das obrigações. Se A promete a B a construção de uma casa ou a entrega de um veículo e se torna inadimplente, B terá a seu dispor a pretensão a uma compensação econômica em face de A, correspondente aos danos causados, porém não poderá constranger o devedor a entregar o bem da vida, pois isso representaria uma desarrazoada intervenção sobre a esfera de liberdade do devedor.

 

Todavia, a importante contribuição da doutrina processualista nos últimos 20 anos se deu no sentido de estruturar técnicas processuais adequadas à tutela do direito material, conduzindo os holofotes para o direito fundamental do credor a percepção do seu crédito, como forma de conciliação entre a efetividade do direito e a segurança jurídica. Para tanto, a tutela genérica da indenização foi paulatinamente conduzida a um plano secundário, pois a melhor maneira de harmonizar o direito subjetivo a uma coisa certa ou a uma prestação de fazer ou não fazer é a obtenção pela via judicial do exato bem da vida pleiteado no mundo dos fatos. Ao invés da “meia-justiça” resultante da entrega de dinheiro àquele que pretendia um certo objeto ou uma atividade do devedor, o processo civil contemporâneo aspira pela mais ampla correspondência entre o que se prometeu e aquilo que o Judiciário poderá coercitivamente exigir do devedor.

 

Paradigmático nesse sentido é o artigo 499 do CPC/15: “A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”. O novo Código de Processo Civil, indisfarçavelmente, realça o protagonismo da tutela específica no direito brasileiro. Assim, consolidando a recente evolução doutrinária e jurisprudencial, o legislador considerou que a tutela pelo equivalente monetário adquire a eficácia “Barrichello”, ou seja, migra para o último lugar na corrida pelo direito à tutela adequada e efetiva. Em primeiro lugar no grid de largada, posiciona-se o acesso à obrigação originariamente almejada pelo credor; porém, se não for possível alcançar a integridade do direito material, subsidiariamente o art. 497 do CPC/15 defere a prestação de tutela específica pelo resultado prático equivalente, ou seja, mediante um resultado alternativo ao inicialmente desejado, mas que alcance resultado semelhante. Se nada disso funcionar, em último lugar, surge a pretensão ao equivalente pecuniário.

 

Para muitos leitores o CPC/15 colocou um ponto final na questão. O processo civil brasileiro já teria alcançado a evolução desejada em termos de tutela dos direitos e técnica processual, ao incorporar à sua farmácia o milagroso remédio da tutela específica. Ledo engano! Estamos apenas no começo. Em verdade, migramos do raciocínio simplista da indenização como panaceia para todos os males obrigacionais, para uma construção complexa na qual a doutrina terá a responsabilidade de arquitetar parâmetros objetivos de ponderação hábeis a informar aos juízes e tribunais, em que condições as tutelas genérica e específica coexistirão. Para isso, dentre várias indagações, duas especialmente merecem reflexão nessas escassas linhas: a) o credor tem um direito potestativo à tutela específica ou genérica?; b) há uma hierarquia entre essas pretensões?

 

A leitura do artigo 475 do Código Civil é persuasiva no sentido da existência de um direito potestativo do credor à tutela específica ou genérica nas obrigações contratuais: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”. Retomando os exemplos iniciais, B teria a pretensão de insistir na entrega da obrigação de dar coisa certa (o carro de A) ou na obrigação de fazer (construção da casa por A). Naturalmente, a opção do credor de submeter o devedor a sua decisão unilateral será respaldada pela imposição de uma multa periódica, hábil a inibir a outra parte a adimplir, conforme o “script” obrigacional. Por outro lado, diante do inadimplemento, poderá o credor entender que houve a frustração do seu interesse material à prestação originária e que o melhor nesse momento será exercer a pretensão resolutória, desconstituindo o negócio jurídico e eventualmente obtendo uma compensação pelos danos decorrentes do descumprimento faltoso. Enfim, o artigo 475 remete à discricionariedade do credor a melhor forma de compatibilizar o impacto econômico da inexecução com os efeitos jurídicos desejados.

 

Todavia, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (Novo Código de Processo Civil Comentado, 2015, p.510/11) trazem à baila uma diferente percepção sobre o tema. Os cultos processualistas afirmam que o credor “não tem a livre opção em optar pelo equivalente em dinheiro ao valor da prestação sem antes dar ao devedor a oportunidade de adimplir na forma específica...na verdade, o devedor tem o direito de cumprir a prestação tal como contratada, não sendo possível ao credor exigir dinheiro no lugar da prestação objeto do contrato, sob pena de se aceitar uma novação objetiva unilateral”. Os autores prosseguem, justificando o pensamento adotado na vertente da “obrigação como processo”, o que requer um ambiente cooperativo entre as partes, a fim de que a obrigação alcance o adimplemento pela via da satisfação da obrigação inicialmente pactuada. Portanto, prosseguem os doutrinadores, “apenas depois de julgado procedente o pedido e não observada a sentença que ordenou o adimplemento na forma específica, torna-se possível exigir o equivalente monetário”. Não houve menção a isso, mas resta implícito que os respeitados doutrinadores recomendam o “funeral” do artigo 475 do Código civil. 

 

É fundamental que esse debate tenha começado por iniciativa de brilhantes processualistas, pois como eles bem enfatizam, as formas de tutela não são atribuídas pelo processo, mas sim pelo próprio direito material. E é exatamente como civilista que externo a minha preocupação com esse raciocínio, pois em uma guinada de cento e oitenta graus, quer-se converter o dogma da ‘incoercibilidade das obrigações’ em um renovado dogma: o da ‘coercibilidade das obrigações pela via da tutela específica’. Antes, a autonomia da vontade como sacrossanto espaço de intimidade do devedor, permitindo-lhe “esnobar” a obrigação espontaneamente assumida e substituí-la por dinheiro; agora, na visão dos nominados autores, o mesmo princípio da autonomia da vontade é repaginado: ele não mais se justifica pela tutela da liberdade do devedor em descumprir a obrigação, mas na necessidade de proteção da concepção da relação obrigacional como um “processo”, polarizado pelo adimplemento, na qual a boa-fé objetiva requer o dever anexo de cooperação, como forma de materializar as exigências éticas do sistema jurídico em prol do adimplemento do negócio jurídico.

 

Aliás, respeito a posição clássica do direito privado no sentido de conferir um perímetro de autodeterminação ao devedor, a fim de avaliar se é de seu interesse econômico cumprir a obrigação pela forma específica ou substituir o compromisso pelo equivalente pecuniário. O Estado-Juiz se mantinha afastado das relações patrimoniais estabelecidas pelos particulares, respeitando a opção do devedor pelo inadimplemento da obrigação, contudo, sancionando-o pela via genérica das “perdas e danos”, conforme a aferição no caso concreto da impossibilidade de cumprimento ou da inexecução culposa. Porém, nunca apreciei o unilateralismo de tal concepção, pois a pessoa do credor é simplesmente desconsiderada a partir do momento em que o sistema jurídico não lhe oferece outra alternativa. Ademais, em uma visão ‘macro’ da ordem econômica, é evidente que um ambiente jurídico que forneça ao credor a pluralidade de tutelas e técnicas processuais adequadas reforça o exercício da livre iniciativa, pela confiança dos agentes econômicos em que as instituições promoverão a efetividade, mais especificamente, a segurança jurídica pela via da tutela jurisdicional.

 

Contudo, postular que diante do inadimplemento das obrigações contratuais o credor “deverá” exigir a prestação pela tutela específica significa um passo perigoso em direção a um processo que despersonaliza a relação obrigacional, instrumentalizando-o a concepção da “obrigação como processo” em uma vertente muito distante daquela ambicionada por Clóvis do Couto e Silva. Isso significa ignorar o direito fundamental do credor em perseguir o seu crédito da maneira que melhor lhe aprouver e converte a autonomia privada do devedor em uma “prisão”, pois doravante só a partir do momento em que “julgado procedente o pedido e não observada a sentença que ordenou o adimplemento na forma específica, torna-se possível exigir o equivalente monetário”. Sejamos ilustrativos: B quer que A lhe entregue o carro ou edifique a casa; A, por qualquer razão, a isso se opõe; B não mais poderá deliberar por se dirigir a um juiz e dizer “quero uma condenação pecuniária, pois o resultado inicial não mais me interessa”. Por outro lado, A será condenado a uma prestação a que todos de antemão sabem será inexequível. Aonde reside o processo civil de resultados? O que se fez do princípio da instrumentalidade do processo?

 

Exigir tutela específica no sentido de constranger um particular ao cumprimento de prestações positivas é algo que deve ser visto com cuidado pela doutrina brasileira. A imposição de comportamentos ativos ao Estado é algo muito bem-vindo. Prestações materiais no campo da saúde, educação e assistência social são subjacentes ao Estado social, em sua missão de prover o mínimo existencial. Porém, necessitamos de cautela ao transpor essa construção ao direito privado, pois aqui há um embate entre dois titulares de direitos fundamentais. Essa cautela se torna extrema no campo contratual, pois é da essência de um acordo econômico que as partes defendam os seus próprios interesses, jamais os interesses alheios. A boa-fé objetiva não é capaz de subverter a ordem das coisas, convertendo as partes em “best friends forever”. Ela deve ser compreendida como uma cláusula geral obrigacional que permite o influxo do princípio da solidariedade nas relações negociais de modo a impedir situações flagrantemente iníquas (função de controle do abuso do direito, art.187 CC) e/ou criar deveres que imponham às partes um mínimo padrão de civilidade desde as tratativas até a fase pré-negocial (função integrativa do art. 422 CC). Por isso, ao invés de generalizar princípios abstratos, penso que os deveres oriundos da boa-fé devem ser cautelosamente identificados em casos particulares, sobremaneira em relações intercivis e interempresariais, nas quais a necessidade de certeza e segurança pede que o contrato não vá além dos termos convencionados por obra de uma instância externa, exceto quando isso seja necessário para que o próprio contrato faça sentido para as partes.

 

Se quisermos respeitar verdadeiramente a ordem econômica constitucional, em toda a sua pluralidade, é hora de propormos diversos parâmetros objetivos de adequação desses interesses diversos, que possam harmonizar as tensões em cada caso e esclarecer quais serão  as  tutelas e técnicas processuais adequadas, de acordo com a qualidade das partes (relação empresarial/interprivada/ consumeirista), bem jurídico em jogo (bem essencial ou supérfluo), forma contratual (negócio paritário/adesão), superveniência de interesse ou não na prestação após o inadimplemento e etc.

 

Todavia, reduzir toda essa complexidade ao novo dogma da “coercibilidade das obrigações pela via da tutela específica” sob o argumento da “obrigação como processo”, significa superdimensionar o princípio da boa-fé objetiva. A necessidade de informação, cooperação e proteção recíproca visa a um fim desejável: o adimplemento. Porém, quando há a crise de cooperação que se evidencia pelo inadimplemento, surge uma nova fase na concepção da obrigação como processo: a etapa patológica do inadimplemento. Ela será enfrentada no Poder Judiciário por uma multiplicidade de tutelas e técnicas, jamais se afastando “a priori” e arbitrariamente a possibilidade da prestação originária ser substituída pela pretensão indenizatória. A boa-fé que agora se revela é a boa-fé processual, que em nada se relaciona com a concepção da “obrigação como processo”. Aliás, em belíssima passagem, os mesmos “Marinoni, Arenhart e Mitidiero”, na mesma obra, afirmam veementemente: “a colaboração no processo não implica colaboração entre as partes – qualquer leitura do art. 6º do CPC, nesse sentido é equivocada. As partes não querem colaborar. A colaboração no processo que é devida no Estado Constitucional é a colaboração do juiz para com as partes. Gize-se: não se trata de colaboração entre as partes. As partes não colaboram e não devem colaborar entre si simplesmente porque obedecem a diferentes interesses no que tange a sorte do litígio...Esse ponto é digno de nota: enquanto os deveres de colaboração no plano do direito material tiveram suas origens no campo do direito obrigacional a partir dos estudos ligados a boa-fé, no processo esses deveres não se originam da boa-fé e não podem ser concebidos como deveres que gravam as partes entre si...o plano do processo pressupõe justamente uma ameaça de crise ou efetiva crise na realização do direito material. E a partir desse exato momento os interesses das partes deixam de ser convergentes e passam a ser divergentes. Isso, obviamente não dispensa as partes de agirem com boa-fé no processo. No entanto, daí para exigência de colaboração entre as partes existe uma significativa distância” (op.cit, p. 102).

 

E apenas para evitar que se diga que dentre os deveres cooperativos de prevenção e auxílio perante os litigantes, possa se encontrar o dever do juiz de recusar a pretensão de um credor a uma compensação econômica decorrente do inadimplemento, com base na “ideia de cooperação, ínsita ao direito obrigacional” (op.cit, p.511), acabamos de constatar que esse argumento não apenas vulnera ideias defendidas pelos doutrinadores em outro ponto da obra, como extrapolaria o âmbito de intervenção estatal na autodeterminação das partes, sendo evidente que os deveres cooperativos não podem alcançar o extremo de  sacrificar o legítimo desejo das partes de se desacorrentar do vínculo obrigacional e reaver a liberdade prévia.

 

Não temos dúvida quanto ao fato de que há um dever moral dos contratantes em manter as suas promessas. Porém, daí vai uma distância a querer transpor de forma automática e imediata a “quebra da palavra dada” em uma tutela específica, pois no campo jurídico o inadimplemento significa o descumprimento da obrigação primária e a sua substituição por uma obrigação secundária – a obrigação de indenizar pelos danos decorrentes da inexecução contratual. O demandante terá direito a um montante que o coloque na posição que estaria se o contrato fosse propriamente cumprido. No transcurso da demanda ressarcitória o contrato prossegue, mas há a extinção da obrigação originária, em uma nova fase do processo obrigacional. Daí que, ao contrário do que se advoga, a tutela específica não é da essência do direito civil, devendo ser posta em cena apenas quando a indenização não se revele a pretensão adequada segundo alguns parâmetros mais a frente sugeridos, e outros que a doutrina construirá.

 

Como dito anteriormente, examinar as consequências da inexecução contratual no âmbito de um contrato empresarial ou intercivil requer uma perspectiva principiológica distinta das relações consumeiristas ou mesmo de contratos privados forjados pela técnica da adesão. Compreende-se a proeminência da tutela específica quando o consumidor se situe em uma posição “cativa”, de dependência perante um contrato que lhe forneça bens essenciais, ou mesmo fora desse âmbito, quando particulares tenham estabelecido um acordo no qual um deles simplesmente “adere” às cláusulas gerais de contratação.

 

Isso significa que exigir uma performance específica do devedor somente será a resposta apropriada quando for possível e apropriado que a parte inadimplente possa cumprir eficazmente a prestação e a indenização não seja do interesse do credor. Alguns critérios objetivos podem ser delineados: a) a tutela específica não pode constranger o devedor a praticar obrigações personalíssimas, de forma a converter uma prestação de serviços em uma forma de escravidão; b) mesmo não se tratando de obrigação “intuitu personae” a tutela específica (v.g. a construção da casa) é indesejável quando o credor pleiteie a indenização justamente pelo fato de que não confia mais na atuação do devedor e quer receber uma compensação financeira que lhe permita contratar uma terceira pessoa que realizará os referidos serviços; c) a tutela específica também será inidônea quando a ordem de tutela específica da obrigação impuser ao juiz ou ao tribunal uma constante supervisão ou verificação do perfeito cumprimento da decisão; d) a execução específica de uma obrigação pode envolver despesa substancial e levar a resultados abaixo da média. Ou seja, é bem possível que se verifique um desperdício de recursos pela insistência no cumprimento da obrigação de acordo com os termos contratuais, sobretudo quando a multa coercitiva se torne desproporcional; e) a tutela específica será desnecessária quando houver “mercado alternativo” para o bem jurídico demandado pelo credor. Quer dizer, se o credor pode substituir a performance do devedor pela de um terceiro, a indenização será a melhor saída. Todavia, a tutela específica se justifica quando inexiste mercado disponível para encontrar o bem jurídico inicialmente desejado. Ao contrário do que ocorre nos contratos de comprar de bens em geral – prontamente encontradas no mercado- é o que acontece nos contratos para transferência de propriedade, na qual a tutela específica é a melhor resposta. Justamente por isto, todos aceitam que o juiz deva substituir a recusa imotivada do promitente vendedor em entregar o imóvel pela outorga da promessa por via da adjudicação compulsória (art. 501, CPC/15).

 

Para termos uma ideia dos problemas que podem surgir pela descompromissada adoção da tutela específica, sem maiores cuidados com a própria economia do contrato, basta exemplificarmos com um contrato para escavar um canteiro de obras. Supondo que no decorrer da prestação do serviço o empreiteiro queira desistir da atividade pois a escavadeira inesperadamente encontra uma pedra de grandes dimensões. A tutela específica lhe obrigaria a levar adiante uma atividade economicamente ineficiente que superaria o lucro com o trabalho. Ademais, a simples perspectiva desse fato acontecer, implicaria na ampliação das despesas de produção, pois os empreiteiros adotariam medidas caras de precaução de riscos (v.g. comprar máquinas de britagem, apesar de intrinsecamente não ser rentável) que impactariam nos custos do contrato. Em terceiro lugar, a certeza da tutela específica remeteria os contratantes a negociar cláusulas prévias de “liberação” para o inadimplemento, com base em grandes quantias (pois isso ainda seria menos oneroso que a tutela específica). Esses são riscos indesejáveis, que podem ser evitados com o recurso a uma racionalidade econômica que homenageie o espaço concedido pelo direito civil brasileiro ao balanceamento das tutelas genérica e específica.

 

Por fim, a par de critérios que orientem os magistrados no sentido de evitar o risco da discricionariedade de decisões que imponham tutela específica, também é conveniente reportar a importância da inclusão “ex ante” nos contratos de provisões sobre as consequências remediais para a inexecução do contrato. Além dos contratos comerciais normalmente deliberarem sobre as circunstâncias em que o negócio jurídico será objeto de resilição (unilateral ou bilateral) e resolução, bem como estipularem cláusulas penais ou cláusulas de prefixação de danos, é legítimo que os contratantes definam se eventual inadimplemento será remediado por uma indenização ou pela tutela específica. Para que essa opção seja respeitada na fase de execução, será conveniente que exista cláusula de arbitragem, pois na linha dos argumentos aqui expendidos, por mais que as partes tenham excluído “a priori” a indenização e optado por estabelecer uma cláusula pela qual a tutela específica será a pretensão exercida em face do inadimplemento, caso incumba ao Judiciário o exame do contrato, muitas vezes a vontade dos contratantes será inadequadamente substituída pela moral “pretensamente” superior de princípios como o da boa fé objetiva.

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