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Suprema Corte da Inglaterra reformula a noção da Cláusula Penal

Podemos alcançar uma ampla visão da cláusula penal no direito privado em um viés comparatista, contrapondo três sistemas jurídicos: Europeu, Inglês e Brasileiro. Ilustrativamente, em França, Itália, Espanha e Portugal, convivem harmoniosamente dois modelos de cláusula penal: A indenizatória e a punitiva. Como se extraí da nomenclatura, através da primeira as partes prefixam os danos decorrentes de eventual quebra do contrato. Aqui, a cláusula penal indenizatória antecipa um montante compensatório em face da mora ou inadimplemento, evitando que o contratante inocente tenha que dispender tempo, dinheiro e energia com a demonstração em juízo do prejuízo decorrente do descumprimento da prestação. Em contrapartida, a cláusula penal punitiva é um acordo em que os contraentes estipulam uma pena civil como sanção para o descumprimento do negócio. A sua função não é compensatória, porém dissuasória, no sentido de inibir e desencorajar o desrespeito à palavra dada. Para que essa finalidade seja alcançada, evidentemente o valor da pena será superior ao do bem ou o do serviço negociado. Exemplificativamente, se A e B negociam a aquisição de um equipamento para a realização de exames oncológicos, a cláusula penal será de R$ 200.000,00 se esse montante corresponder aos danos emergentes e lucros cessantes da parte frustrada, mas poderá alcançar R$ 400.000,00, se o objetivo de A e B foi o de constituir uma pena que desestimule um ou outro a desistir do contrato, independentemente da concreta aferição de qualquer prejuízo. No Direito Europeu, a imposição de uma pena contratual é considerada legítima à medida em que preserve a proporcionalidade, conforme as circunstâncias do caso. Porém, o seu valor será submetido a uma redução judicial, caso ultrapasse o “quantum” razoável para produzir o efeito de desencorajamento e resvale em abuso do direito.

 

Em contrapartida, no Brasil a temática se encontra no limbo.  A doutrina civilista é reducionista, pois considera que a cláusula penal possui unicamente função indenizatória, servindo como uma via pela qual os contratantes possam antecipar perdas e danos decorrentes da resolução contratual. Em 2007 eu publiquei um livro intitulado “Cláusula Penal: A Redescoberta da Pena Privada nas Relações Negociais”.  Nesse livro tratei de minha Tese de Doutoramento na PUC-SP, cujo objetivo era o de abrir os horizontes do direito brasileiro para a perspectiva europeia. Vale dizer, fragmentar a figura monolítica da cláusula penal nos modelos jurídicos da cláusula penal stricto sensu e da cláusula penal de indenização prefixada, cada qual com as suas próprias eficácias, sobremaneira nos momentos da constatação do dano, reparação pelo dano excedente, exigibilidade da pena e faculdade de resolução contratual. Somente nesse cenário renovado da cláusula penal, podemos delimitá-la perante outros modelos jurídicos, sendo os mais próximos as arras e as “astreintes”.  Mais importante: O Código Civil Brasileiro aceita as duas funções da cláusula penal, apesar de evidente desordem na topografia dos dispositivos referentes a um e outro modelo. Por conseguinte, se A e B estipulam um contrato de prestação de serviços e predeterminam uma pena para o caso de inadimplemento, caso o evento ocorra, a teor do art. 408 do Código Civil, a parte inocente poderá exercer o direito potestativo de optar por três vias alternativas: a) a resolução contratual com a execução da pena convencional, mesmo que o contratante não tenha sofrido prejuízo real; b) ao invés de executar a pena, se o desejo da parte inocente é o de preservar o negócio jurídico, poderá exercer a tutela específica da obrigação; c) no mais, ser-lhe-á lícito renunciar à cláusula penal e ajuizar demanda indenizatória, caso perceba que os danos efetivos são superiores ao próprio montante da pena previamente ajustada. Por fim, tal como na maior parte dos códigos europeus, o artigo 413 do Código Civil defere ao magistrado o poder de reduzir equitativamente o valor da cláusula penal, quando a desproporcionalidade for flagrante.

 

Todavia, na Inglaterra a abordagem é tradicionalmente diversa da Europa continental, pois as cortes inglesas construíram o sistema contratual com base nas práticas comerciais, enquanto a “civil law” prezou mais pelas relações interindividuais. As raízes da “Penalty rule” datam do século XVI, originando-se da preocupação dos tribunais em evitar a exploração de uma parte a outra em uma época em que o crédito era escasso e os mutuários particularmente vulneráveis. “Penalty” significa o pagamento de uma quantia estipulada contratualmente, mas que não é passível de execução quando se revele exorbitante como alternativa aos danos que seriam apurados em juízo. Vale dizer, em respeito a um arraigado apreço pelo iluminismo liberal, juízes e tribunais consideram meritório que as partes queiram evitar conflitos posteriores, constituindo “liquidated damages”, como verdadeira estimativa de compensação de danos com base no provável prejuízo dos contratantes. Essa cláusula é perfeitamente executável. Todavia, não se admitem as “penalty clauses”, pelas quais qualquer dos contratantes possa ser punido monetariamente por falhar em sua performance, pois ninguém é obrigado a “se amarrar” a um contrato. Daí a tolerância inglesa com a autonomia da parte em se retirar de contratos, quando opte por se aventurar em outras relações econômicas que lhe pareçam mais lucrativas, sem que por esse comportamento seja condenado a pagar nada a mais do que uma estimativa dos danos causados à parte ofendida. Diferentemente do contexto da Europa continental, o inadimplemento não é reputado como um fato ilícito, mas um ato de liberdade.

 

Todavia, em dois julgamentos de novembro de 2015, a Suprema Corte Inglesa alterou o seu histórico posicionamento sobre a proibição das “penalty clauses”. O tribunal rejeitou o tradicional teste que avalia se a cláusula penal é uma “genuína estimativa de danos” de natureza compensatória (validade das “liquidated damages”), ou uma cláusula penal que visa desestimular a quebra de contrato (invalidade das “penalty clauses”). Doravante, ficou estabelecido que as “penalty clauses” poderão ser executadas eficazmente, mesmo que o montante supere a estimativa dos prejuízos – ou mesmo que sequer eles existam -, desde que satisfeito o binômio da proporcionalidade entre o valor predeterminado e o legítimo interesse da parte inocente em obter o adimplemento das obrigações contratuais. Prevaleceu o conceito de que as partes – e não os juízes – são as pessoas mais indicadas para definir de que forma os seus interesses serão representados no contrato. Evidentemente, essa maior flexibilidade se aplicará conforme as circunstâncias de cada relação jurídica, sempre sob a premissa de que as partes estejam em posição de relativa igualdade de forças e poder de barganha. O sistema britânico se “europeizou” ao considerar que o importante não é o rótulo da cláusula penal, mas a concreta aferição se ela é o não “grosseiramente excessiva”.

 

Dos dois julgamentos que serviram de base ao novo entendimento da Suprema Corte da Inglaterra, um deles parece evidentemente problemático, por ultrapassar limites de uma diretiva europeia de proteção ao consumidor. Um estacionamento privado cobrou £85 de um proprietário, que manteve o veículo no local por um período superior ao de 2 horas adicionais de tolerância. Evidentemente, não se tratava de uma cláusula de liquidação de danos, pois o estacionamento não sofreu qualquer prejuízo. Apesar do evidente objetivo de inibir motoristas a permanecer no estacionamento além do período permitido -, o montante não foi considerado extravagante ou exorbitante, posto justificado tanto do ponto de vista comercial - que requer a obtenção de lucros pelo empreendedor -, como pela necessidade de um eficiente uso do local, permitindo que vagas escassas estivessem à disposição de um maior número de pessoas.

 

Ora, tratando-se de uma relação de consumo, prevalecem as regras da “Directive on Unfair terms in Consumer Contracts” de 1999, diretiva essa transposta para a Lei Inglesa. Com base em tal normativa, uma cláusula contratual que não tenha sido previamente negociada será “tida como injusta se contrária à previsão da boa-fé, causando significativo desequilíbrio entre as partes em detrimento ao consumidor”. Uma das formas de cláusulas injusta é aquela em que “o objeto consista em se exigir do consumidor que descumpriu uma obrigação que seja obrigado a pagar uma suma compensatória desproporcional”. Todavia, a corte considerou que a cobrança de £85 não era injusta, nem tampouco ofendia a boa-fé, pois é da essência do modelo de negócios de estacionamentos a fixação de limites rígidos de permanência em ordem a disponibilizar vagas para o público em geral, sendo que qualquer usuário facilmente compreenderia que a importância exigida perseguia justamente esse objetivo. Ressalte-se que para os ingleses a noção de boa-fé (assim como a de abuso do direito) é um “alien”, pois é da natureza bretã uma ojeriza a princípios abstratos. Portanto, quando os tribunais usam expressões como “duty of fairness” ou “to act reasonably”, eles não expressam um conceito vago como o da boa-fé, mas regras que devem ser identificadas em casos particulares. Daí a estranheza do jurista brasileiro ao ver a forma pela qual a Suprema Corte inglesa interpretou o conceito de boa-fé da diretiva europeia, em prol da legalidade da referida “penalty clause” unilateralmente concebida pelo fornecedor de serviços de estacionamento. Enfim, comparar distintas racionalidades é sempre um excelente exercício para ampliar a nossa compreensão do Direito.

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