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O nascimento indesejado e o embrião como produto defeituoso

Uma instituição médica holandesa em Utrecht enfrenta um sério problema ético, médico e legal. 26 óvulos de pacientes podem ter sido fertilizados pelo esperma errado! Quando o fato foi divulgado em dezembro de 2016, a estatística era a seguinte: 9 das mulheres fertilizadas já haviam se tornado mães, 4 estavam grávidas e os demais 13 embriões se encontravam congelados. A técnica utilizada não foi a tradicional FIV (fertilização “in vitro”), mas a ICSI (“Intra Citoplasmatic Sperm Inject”) que faz uso de microscópio e micromanipuladores, e o embriologista seleciona um único espermatozoide a ser injetado diretamente no óvulo. A falha do (s) técnico (s) do laboratório ocorreu continuamente entre abril de 2015 e novembro de 20116, sendo debitada ao fato de que se utilizou uma pipeta inadequada para injetar o esperma. Embora a pipeta fosse trocada a cada vez, o técnico usou a mesma parte superior de borracha até encontrar vestígios de esperma e levantar a dúvida. Como não houve o cuidado de se colocar um filtro no topo de borracha, uma quantidade de espermas de um tratamento anterior permaneceu no equipamento, sendo possivelmente inserida nos óvulos utilizados nas intervenções subsequentes. Enfim, há uma chance de que alguns dos bebês não tenham sido fertilizadas pelo pretendido pai e de que alguns dentre os embriões congelados também procedam de um esperma indevido.

 

Apenas com esse breve relato, podemos destacar vários centros de interesses merecedores de tutela no âmbito da responsabilidade civil: a) as mulheres que foram informadas da indevida paternidade após o nascimento; b) as mulheres que foram informadas da indevida paternidade ainda grávidas; c) as mulheres que foram informadas da indevida paternidade, encontrando-se o embrião ainda em estágio de crio conservação; d) as mulheres que efetivamente engravidaram dos homens desejados mas foram submetidas aos riscos do procedimento; e) os homens que forneceram o seu material genético para fins de fertilização, sem que o sêmen fosse efetivamente fertilizado no óvulo desejado (perda de uma chance de paternidade); f) os homens que forneceram material genético para fins de fertilização de um óvulo de uma determinada mulher e cujo sêmen deu origem a uma criança, uma gravidez ou a um embrião congelado.

 

Para quem queira trabalhar todos os possíveis desdobramentos jurídicos desse multifacetado evento, há material para todos os gostos. O mais evidente é a responsabilidade objetiva da clínica médica pelo risco da atividade, obviamente afastando qualquer discussão sobre a existência de um ilícito. Ademais, só o fato de já estar “exposto” ao risco real e objetivo – mesmo que se constate “a posteriori” que o embrião procedeu do pai desejado – já seria uma causa de pedir para demandas de responsabilidade civil em sua função preventiva. Lateralmente, caso confirmado algum nascimento fruto de sêmen indevido, abre-se a polêmica do dano injusto decorrente do “wrongful birth”. Tradicionalmente, demandas pelo “nascimento indesejado” surgem nos casos em que os pais alegam que o médico não alertou devidamente sobre o risco de engravidar ou dar à luz uma criança com anormalidades genéticas ou congênitas graves, impedindo que eles pudessem adotar uma decisão informada sobre levar ou não a gravidez adiante. Certamente, a legislação brasileira não permite tal escolha, mas na Holanda o aborto é permitido até determinado estágio da gravidez e algumas mulheres poderiam ter se valido dessa alternativa, caso informadas previamente de que o ascendente genético não coincidia com o pretendido pai. Subjacente a toda essa confusão, ainda há de se cogitar que casais que recorrem a técnicas de reprodução desejam filhos, “a qualquer custo”.

 

Em face de suas grandes proporções, não há na literatura médica notícia de um evento semelhante ao noticiado na Holanda, já chamado “mix-up wrong sperm scandal”. Todavia, existem precedentes isolados, como em um caso de 2014 em Ohio (USA) em que uma mulher e sua parceira homoafetiva processaram uma clínica por enviar material genético de um doador negro ao invés de um branco, conforme havia sido convencionado. O casal se serviu da tese do “wrongful birth”, sob o fundamento de que como lésbicas, possuíam clara noção do que é discriminação e jamais desejariam ter um filho condenado ao preconceito pela inadequação de sua cor com a das duas mães, que planejavam criar o filho em uma comunidade de 3.300 pessoas, dentre as quais 97% são brancas. Além dos danos decorrentes do nascimento indesejado, as autoras buscam indenização pelos danos patrimoniais decorrentes da mudança para uma cidade multirracial em que a criança possa ser melhor acolhida. O que me chama a atenção é que no episódio norte americano há um terceiro fundamento para a reparação de danos: o “Breach of Warranty”.

 

O quê isso significa? Trata-se de uma ação de responsabilidade civil do fornecedor pelo déficit de segurança decorrente da inserção de um produto defeituoso. Ao contrário do CDC brasileiro, tanto na “common law” como no direito europeu, não se cogita da ideia de um “serviço” defeituoso como base para a demanda proposta pelo consumidor. Ilustrativamente, um procedimento médico de inseminação artificial não é encarado como uma atividade de risco inerente e eventual responsabilidade objetiva será centrada no produto que, ao ser posto em circulação, objetivamente, não atende à razoável expectativa de segurança desejada para aquele contexto. Portanto, para evitar a árdua constatação do ilícito dos médicos no descumprimento de deveres de cuidados relacionados a sua profissão, tal como um apartamento ou uma frigideira, partes separadas do corpo, como órgãos e amostras de tecidos extraídos, são biomateriais humanos referidos como propriedades e produtos expostos as mesmas imperfeições, seja no tocante a defeitos nas fases de concepção ou informação. Na Inglaterra o precedente foi uma decisão de 2009 (“Yearworth v North Bristol NHS Trust“), na qual a corte de apelação decidiu que o sêmen congelado antes de uma sessão de quimioterapia seria de titularidade da pessoa que o ejaculou para fins de armazenamento. Assim, o hospital foi responsabilizado pelo dano causado pela perda do produto em razão da falha no processo de congelamento. Isso demonstra a tendência a uma definição mais elástica de propriedade, incluindo partes do corpo humano, sangue, sémen e órgãos.

 

E sendo um órgão uma propriedade, a quem pertence? Assim como no caso em que um rim inadequado é objeto de transplante, o produto já se encontra no corpo do receptor do órgão, sendo ele que sofre o dano na qualidade de proprietário do produto defeituoso. O mesmo acontece quando pacientes recebem sangue contaminado e sofrem uma infecção. A doutrina considera que órgão são produtos com base na Diretiva 85/374/EEC. Em ambos os exemplos, mesmo não se tratando de uma substância manufaturada, a propriedade foi extraída da titularidade do doador e ganha pelo receptor, sendo o fornecedor considerado como o corpo médico que realizou o processo de remoção do sangue ou tornou o órgão um objeto adequado ao transplante. Dessa forma, em caráter profilático, hospitais devem considerar a segurança do órgão ou do sangue em si, não apenas o cuidado da equipe médica envolvida. Voltando para o caso do sêmen fertilizado indevidamente, consumidoras serão as mulheres que portam um embrião em seu corpo, como produto gerado em parte por um sêmen (produto) defeituoso, proveniente de outrem que não o real doador. Em contrapartida, servindo-se da mesma lógica proprietária, aquele que teve o seu esperma introduzido em outras receptoras – que não aquela a quem destinou a propriedade – poderá alegar a apropriação indébita do bem (“conversion”) e os consequentes danos decorrentes desse comportamento. Enfim, um raciocínio bem diferente do brasileiro, no qual toda a controvérsia seria inequivocamente centrada na ofensa a direitos da personalidade, basicamente na ofensa ao corpo e a intimidade. Apesar de minha clara preferência por uma abordagem existencial da temática, talvez seja a hora de considerar que a adoção de claras regras sobre direitos de propriedade pode ser um instrumento valioso para conferir segurança jurídica no tocante à atribuição de direitos sobre partes separadas do corpo humano, algo que não é facilmente justificável sobre o amplo guarda chuva da dignidade da pessoa humana.

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