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Os 20 anos da lei de transplante de órgãos: “opt in” ou “opt out”?

Tracey Jollife, 50 anos de idade, já doou 16 óvulos, 80 doses de sangue e deixará o seu cérebro para a ciência. Para o futuro próximo, em um procedimento de risco elevado, ela pretende destinar parte de seu fígado para um beneficiário cuja identidade desconhece. Recentemente, Tracey doou 1 rim, compondo uma seleta minoria de cidadãos ingleses que ainda em vida doaram órgãos que podem salvar a vida de pessoas completamente estranhas. Antes de 2006 na Inglaterra, apenas familiares poderiam receber doações de órgãos em vida, mas uma alteração legislativa criou a figura da “doação altruística não direcionada” em prol de desconhecidos. Desde então, mais de 500 pessoas doaram com base nesse novo esquema. 9 em 10 pessoas que se encontram nas listas de espera de transplante aguardam por um rim e, ao contrário do que diz a lenda, é seguro ceder um rim ainda em vida, pois precisamos apenas do rim remanescente para sobreviver sem que a expectativa de vida dos doadores sofra decréscimo.

 

De fato, tais decisões fazem a diferença para a vida de muitas pessoas. Todavia, a maior parte dos transplantes resulta de captação de órgãos de pessoas recém falecidas, seja na Inglaterra como no Brasil (e na maior parte dos países), com base no critério da morte encefálica. A nossa legislação de referência é a Lei n. 9434, de 4 de fevereiro de 1997. Nesses 20 anos de vigência, a mais aguda controvérsia ocorreu em 2001, quando da alteração do sistema originário de doação presumida (“opt out”) para o de doação com consentimento informado (“opt in”). Esse dualismo demonstra a tensão entre os que defendem de um lado, a preservação da autonomia de potenciais doadores, a rejeição da ideia do cadáver como propriedade estatal e a perspectiva moral de que uma doação só se explica como ato de liberalidade e, de outro lado, aqueles que abraçam a responsabilidade comunitária, tomando o silêncio em vida de cada pessoa como uma manifestação solidarista em prol de vários receptores desesperançados, pelo qual todo potencial doador se converte em um potencial receptor de órgãos.

 

A par do embate de ideias, a experiência demonstra que os países que ingressaram no sistema do “opt out” (v.g. Portugal, Espanha e Áustria) alcançaram números bem mais satisfatórios de transplantes de órgãos do que Estados como EUA, Inglaterra e Alemanha, que se filiaram ao “opt in”. A razão é singela: a lei é apenas o primeiro passo de toda uma mudança cultural. Quando qualquer um é obrigatoriamente tido como doador a menos que expressamente se manifeste em contrário, surge uma conscientização bem maior sobre o tema, já que as pessoas conversarão abertamente com os seus entes queridos sobre o consentimento. Enquanto no sistema do “opt in”, o tema só é discutido entre aqueles que assumidamente serão doadores, tornando-se um tabu para a maior parte da sociedade, no sistema do “opt out” a zona cinzenta é banida, pois toda a comunidade se envolve na discussão e mesmo aqueles que se recusam a se tornar doadores, assim procedem confiantes de assumirem a decisão correta. Um exemplo claro foi a reforma legislativa do País de Gales, como primeira nação do Reino Unido a ingressar no sistema do consentimento presumido em 2015. Imediatamente houve um impacto positivo na redução das longas filas de espera decorrentes da escassez de órgãos.

 

Os leitores podem perceber que eu preferia a redação originária do art. 4. Da Lei n. 9434/97 à sua versão atual, resultado da redação dada pela Lei n. 10.211/01, que não apenas aboliu sumariamente o sistema do “opt out”, como criou uma jabuticaba jurídica: na atual redação do referido dispositivo o consentimento informado do potencial doador não basta para consumar a doação, sendo imprescindível a ratificação “post mortem” pelos familiares. Ou seja, nossa estrutura jurídica desmerece a autonomia existencial da pessoa, submetendo a decisão do doador ao crivo dos valores, crenças e convicções de seus parentes. Todavia, a doutrina aposta na superação dessa norma pelo art. 14 do Código Civil, que tanto valida o consentimento quanto a revogação do ato de disposição do próprio corpo “post mortem”. Para os civilistas, cônjuge, companheiro e parentes só poderiam se manifestar supletivamente, quando do silêncio em vida do potencial doador. Contudo, a Lei n. 9.434/97 não sofreu qualquer alteração e na prática as Comissões Intra-Hospitalares de Doação de órgãos (CIHDOTTs) se apoiam na vontade dos familiares como critério decisivo para o transplante, mesmo que a recusa deles venha a deslegitimar o ato de autonomia prospectiva do “de cujus”.

 

Em um país com mais de 40 mil pessoas na lista de espera por um transplante, esse “estado de coisas” é desesperador. Mesmo nos casos em que inexiste contraindicação médica, problemas logísticos ou estruturais para o transplante, mais de 40% das famílias brasileiras recusam a doação de órgãos quando consultados após o diagnóstico de morte encefálica. As razões oscilam entre o desejo pela manutenção do corpo íntegro, convicções religiosas, aquiescência com a retirada só após a morte cardiovascular, descontentamento com o atendimento médico, ou por mera indecisão. Na ausência de perspectiva quanto a uma alteração legislativa que restitua o Brasil ao quadro de nações que perfilham o sistema da doação presumida, algumas estratégias podem ser utilizadas para gerar melhores resultados em termos de disponibilização de órgãos para transplantes:  a) as pessoas que queiram ser doadoras devem ser encorajadas não apenas a se registrar, mas a comunicar as suas intenções a família, minimizando o risco de uma posterior denegação; b) se não há evidência do desejo do paciente quanto a ser ou não um doador, nem ele teve condições de expressar o seu posicionamento por meio de uma Diretiva Antecipada de Vontade – ou designado um representante para decidir com caráter vinculativo -, deverá ser seguida a hierarquia familiar da Lei n. 9.434/97 quanto ao consentimento. Porém, previamente a família será questionada se houve manifestação oral no sentido da doação; c) o registro de doação de órgãos poderia dispor de um espaço para informações adicionais, não apenas uma adesão à condição de doador, mas uma opção para um texto livre que justifique o ato, auxiliando a sua compreensão por parte de todas as pessoas afetivamente envolvidas.

 

Porém, o fundamental vem agora: se o paciente manifestou expressamente o seu desejo de doar, o consentimento deve ser respeitado pela família, mesmo que o doador não tenha atingido a maioridade. A força desse consentimento é inequívoca quando comunicado de forma irreversível. Todavia, para alcançarmos uma interpretação conforme do art. 4º da lei de Transplantes, submetendo o poder decisório da família ao respeito ao direito fundamental à autonomia e intimidade do doador de órgãos, entendo que a única situação em que os entes queridos poderão cancelar o consentimento informado do falecido será o fornecimento de evidências concretas de uma alteração das circunstâncias. Vale dizer, o interessado deve providenciar informações relevantes no sentido de que o doador genuinamente mudou de ideia, sem, contudo, ter revogado o registro. Certamente, os profissionais de saúde devem ser cautelosos quanto à prova, pois a presunção será sempre em favor da doação. Assim, se os próprios membros da família discordarem quanto a essa “alteração de circunstâncias”, a hierarquia da Lei de Transplantes não prevalecerá, mesmo que membros da família que estejam no topo da lista invoquem objeções, pois mesmo uma forte recusa pode apenas ser consequência de um mal-entendido ou de ausência de informações. Motivações religiosas ou o receio de retaliação do corpo se incluem entre as objeções que devem ser repelidas. Enfim, mesmo com as deficiências embutidas no quadro legislativo em vigor, faz-se necessário introduzir parâmetros objetivos que, simultaneamente, sejam capazes de adequar a Lei 9434/97 à Constituição Federal e gerar resultados práticos que ampliem a captação de órgãos, redução das dramáticas filas de espera (com todos os custos nela embutidos) e, principalmente, respeito à autonomia dos mortos e consideração por todos que anseiam por uma sobrevida digna.

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