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O STF e a escolha de Sofia

20/2/2017

O Supremo Tribunal Federal submeteu um vasto contingente populacional a um a escolha trágica. Na semana passada, definiu que o indivíduo preso, submetido a situação degradante e a superlotação na prisão tem direito à reparação estatal por danos morais. No RE 580252, com repercussão geral reconhecida, a maioria dos ministros acompanhou o voto proferido em dezembro de 2014 pelo falecido relator, ministro Teori Zavascki, estabelecendo a compensação de R$ 2 mil para um condenado, reconhecendo a responsabilidade do Estado pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua custódia, agravada pela situação do sistema penitenciário, com déficit de vagas e lesão a direitos fundamentais dos presos.

 

Todavia, nem sempre boas intenções rendem uma boa decisão. Se por um lado, há muito a Suprema Corte deveria ter sancionado a omissão estatal quanto a coisificação dos detentos, por outro, ao entender que a melhor forma de sanar a mora dos demais poderes constituídos seria pela via da reparação pelo dano extrapatrimonial de R$ 2.000,00 per capita, equivocou-se de forma homérica. Ignorou solenemente qualquer das três funções da responsabilidade civil: reparatória, preventiva e punitiva.

 

Comecemos pelo óbvio: uma condenação do Estado a um valor pouco superior a 2 salários mínimos como resposta à banalização da dignidade de um detento importa em um pedagógico reforço da inadmissível noção de que a prática do ilícito penal acarreta a mitigação da honra do condenado e, por conseguinte, justifica uma reparação módica – por sinal, muito aquém do que qualquer um de nós obteria por uma indevida negativação em cadastro de crédito. Se o objetivo fosse o de fixar um valor simbólico para demonstrar que o ilícito estatal foi reconhecido, melhor seria fixar um valor de R$ 1,00 (um real) em prol da vítima, como uma advertência subliminar quanto à inadmissibilidade desse estado de coisas em pleno século XXI, em um “pretenso” Estado Democrático de Direito. Porém, além de rebaixar o já rebaixado padrão civilizatório do preso, mesmo para os que não sejam adeptos da Análise Econômica do Direito, em termos de eficiência o montante de R$ 2.000,00 é irracional, se considerarmos a repercussão da decisão em um Brasil com mais de 622 mil presos, com oferta de apenas 371 mil vagas, sem a menor possibilidade de Estados falidos realizarem a reparação coletiva.

 

De uma certa forma simpatizo com o posicionamento

do ministro Luís Roberto Barroso - seguido pelos ministros Luiz Fux e Celso de Mello -, vazado na substituição da compensação pecuniária pela remição da pena, com redução dos dias de prisão proporcionalmente ao tempo em situação degradante, na proporção de um dia de redução da pena (remição) por 3 a 7 dias de prisão. Infelizmente, o autor da proposta não verticalizou o debate, quedando-se de introduzir a significativa discussão acerca da adoção da tutela específica em detrimento da tutela reparatória genérica em sede de responsabilidade extranegocial. Ao invés da permuta da condição humana do preso pelo valor de R$ 2.000,00, sugere-se que o dano seja remediado “in natura,” através da mitigação do termo de cumprimento da pena de encarceramento. Partindo-se da premissa de que o dano moral não objetiva indenizar ou ressarcir a vítima, haja vista a impossibilidade de se restituir ao “status quo” os bens existenciais ao instante anterior ao dano injusto – posto infensos a qualquer equivalente material -, a proposta de remição penal sugere uma real satisfação a cada preso submetido a tratamento degradante, compensando-se a agressão à integridade psicofísica e a ridicularizarão da função socializadora da pena pela via da antecipação do direito fundamental à liberdade, como vetor de proporcionalização do “excesso de execução”.

 

Apesar de superior à formula adotada pela maioria do colegiado, a adoção da tutela específica pela via da remissão também não alcançaria o nirvana. Em termos de “public policy”, acabaria por estimular a classe política a rapidamente alterar a Lei de Execuções Penais para acrescentar a nova modalidade de redução da pena, enclausurando-se (além dos presos) qualquer outra ação que concretamente promovesse a humanidade dos detentos. Assim, no âmbito da ponderação entre a escassez de recursos estatais e a escassez de dignidade humana nos presídios, para além da tutela genérica ou específica do dano, temos que refletir seriamente sobre a tutela inibitória do ilícito. Isto é, independentemente da ocorrência de danos e da reação do Judiciário a eles – que em nada materializa os seus direitos fundamentais-, o fato é que o Estado mantém um padrão de conduta antijurídica omissiva que deve ser sancionado em caráter preventivo, a fim de que esses ilícitos não se repitam de forma serial.

Sem qualquer ofensa ao princípio da separação de poderes, que por meio de ações civis públicas ajuizadas pelos Ministérios Públicos sejam impostas obrigações aos Estados, de fazer e de não fazer (obras ou reformas emergenciais em presídios), em caráter emergencial, aptas a eliminar a dantesca tragédia humana vivida em nossos presídios. O Fundo Penitenciário Nacional dispõe dessas verbas e a “reserva do possível” deve aqui ser invertida para o “possível de reserva” de um padrão mínimo de dignidade da pessoa humana. Aliás, o próprio STF já optou por essa vertente inibitória do ilícito no Recurso Extraordinário (RE) 592581, julgado em 2015. Para que então, passados 2 anos, incidir no “venire contra factum proprium”?

 

 

 

 

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