A Despatrimonialização da Representação

A prática comercial requer que os atores possam confiar uns nos outros na negociação e conclusão dos contratos, com o objetivo de se beneficiar de sua habilidade e experiência, ou mesmo de sua presença em outra localidade. Assim, a representação convencional é atualmente compreendida como refinado modelo jurídico de substituição na exteriorização da vontade, pelo qual o representante se torna a extensão dos desígnios do representado. Nesse mecanismo de delegação e exercício de autonomia privada há uma cisão entre a causa e o efeito do negócio jurídico. De um lado, o representante é a parte formal do contrato, transmitindo a sua própria vontade perante a contraparte, com discricionariedade para deliberar e decidir, sem se vincular aos efeitos, pois age em nome e interesse do representado (contemplatio domini). Lado outro, não havendo abuso ou excesso de representação, o representado será parte substancial, destinatário automático dos efeitos negociais, sem que precise realizar um segundo contrato com o representante ou com o terceiro.


Quando um intermediário se envolve na conclusão de um contrato surge uma rede envolvendo três relações jurídicas: a operação principal entre o titular do direito e o terceiro (relação externa); a relação interna entre o representado e o representante e ainda aquela que se dá entre o representante e o terceiro. A teoria da separação tratou de expurgar as indevidas sobreposições entre os conceitos de representação, procuração e mandato. A procuração é o negócio jurídico unilateral que instrumentaliza o conteúdo e a extensão dos poderes de representação, deferindo poderes de agir ao procurador e disciplinando as relações externas com terceiros. Ela é triangular, no sentido de tutelar a boa-fé da contraparte perante representante e representado. Em contrapartida, o mandato é o contrato que disciplina as relações internas entre mandante e mandatário, vale dizer, os atos de gestão dos interesses do outorgante, sem afetar a órbita de terceiros. A representação não é um contrato, mas uma técnica de manifestação de vontade. Por isso, localiza-se acertadamente na parte geral do Código Civil. Dessa autonomia se extraí a possibilidade de poderes de representação se manifestarem independentemente de representação ou mandato, quando um declarante atua em nome de outrem mediante um contrato de trabalho, prestação de serviços ou um contrato social de uma pessoa jurídica.


Ernst Rabel descreveu como um “milagre jurídico” a possibilidade de um intermediário atuar como substituto do dono do negócio, obrigando-o diretamente a suportar as consequências econômicas de suas deliberações. De fato, tal milagre jamais se efetivou no direito romano, com as suas exigências de forma e o princípio alteri stipulari nemo potest - proibindo a direta criação de direitos e obrigações em outra pessoa. O rigor da “presentação” foi apenas amenizado no direito canônico, enquanto a “common law” testemunhou uma forma mais pragmática de despersonalizar as relações jurídicas, através do conceito mais amplo de “agency”, compreendendo não só os casos de representação direta – na qual o representante revela ao terceiro que atua em nome e conta de outrem, como também a representação indireta (oculta), na qual, apesar de atuar no interesse do representado, o agente se vincula diretamente ao terceiro (tal como se verifica no contrato estimatório do art. 534 do CC/02). Em alguns casos, o interesse do terceiro aparentemente sofrerá mitigação, caso celebre negócio com a contraparte, com a inclusão de cláusula na qual o nome do dono do negócio eventualmente será revelado em um prazo razoável, desde que ele consinta em se vincular “a posteriori”, ocupando o posto do contratante originário, formando-se uma representação direta em caráter “ex tunc”. Trata-se do modelo do “contrato com pessoa a declarar”, clássico no direito comparado, mas aqui introduzido apenas no CC/02. Em qualquer das referidas formas de representação, prevalece o interesse econômico na transação que vincula o representado e o terceiro.


Todavia, presenciamos o alvorecer do fenômeno da despatrimonialização da representação. Se historicamente este instituto se prestou à necessidade de dinamização das relações econômicas, mediatizado por regras de imputação de eficácia contratual na órbita patrimonial de indivíduos alheios ao ato de transmissão de vontade, os tempos atuais refletem uma migração da representação para a esfera existencial de seres humanos, na qual as regras de direito privado serão funcionalizadas por princípios que determinam em que medida a representação atuará como legítima técnica de delegação de direitos fundamentais. Dois exemplos enunciam as alvissaras:


No campo da representação convencional, afirma-se o modelo da “representação duradoura” nas diretivas antecipadas. O representante para cuidados com a saúde transmitirá ao médico a sua percepção sobre os limites razoáveis dos tratamentos aplicáveis ao paciente em situação de inconsciência (Resol.CFM 1995/12), podendo suspender intervenções desproporcionais sobre o corpo do representado em prol de sua dignidade. Em paralelo, a Tomada de Decisão Apoiada e a autocuratela permitem que uma pessoa exercite a sua autonomia existencial de forma prospectiva, delegando a representantes de sua total confiança o consentimento sobre aspectos relacionados a sua esfera de intimidade, transcendendo o setor meramente econômico.


No tocante à representação legal, flagrante é a sua personalização: limita-se o âmbito da atuação dos representantes (pais, tutores e curadores) ao necessário na área patrimonial. Adolescentes progressivamente adquirem autonomia para o consentimento em sua esfera de personalidade, evitando a fratura entre a titularidade e o exercício de situações existenciais. Outrossim, a curatela não mais se associa à incapacidade absoluta, evitando-se a neutralização do ser humano pelo “alter ego” do curador. No âmbito da incapacidade relativa a atuação do representante será proporcionalizada em projeto terapêutico individualizado, que integrará na medida do possível o consentimento da pessoa sob curatela, no âmbito de decisões que digam respeito ao seu corpo, sexualidade e tratamento, evitando-se uma transferência coercitiva de direitos fundamentais do representado ao representante. Da mesma forma, a escolha judicial sobre a pessoa do curador não recairá necessariamente sobre o primeiro colocado em uma hierarquia familiar – que se justifica apenas em uma ordem de vocação hereditária -, porém será calibrada pelo “best interest” do curatelado, independentemente de laços biológicos ou conjugais. O representante judicial se desliga da tradicional figura do “curador de bens do interdito” abraçando o perfil funcionalizado do “cuidador da saúde do curatelado”. Todas essas transformações apontam para o revigoramento da “presentação”. Não mais um produto do formalismo romano, porém substancial conquista do direito contemporâneo: o reconhecimento de que é infenso a qualquer técnica jurídica instrumentalizar a condição humana.

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