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As funções da responsabilidade civil 2017- Introdução disponível no Facebook

Não há oposição entre a coerção e a liberdade. Ao contrário, elas se auxiliam: toda liberdade se exerce para contornar ou superar uma coerção, e toda coerção apresenta fissuras ou pontos de menor resistência que são incitações à criação. (Claude Lévi-Strauss, em “O Olhar distante”)

A modernidade afirmou a liberdade e se olvidou de outros valores fundamentais. Alexis de Tocqueville há muito alertava: libertar as pessoas pode torná-las indiferentes. O filósofo Zygmunt Bauman percebe no indivíduo o pior inimigo do cidadão, pois enquanto este é uma pessoa que tende a buscar o seu próprio bem-estar através do bem-estar da cidade, o indivíduo tende a ser cético em relação ao “bem comum”. Qual é o sentido de interesses comuns senão permitir que cada indivíduo satisfaça os seus próprios interesses? O que quer que os indivíduos façam quando se unem, e por mais benefícios que seu trabalho conjunto possa trazer, eles o perceberão como limitação à sua liberdade de buscar o que quer que lhes pareça adequado separadamente, e não auxiliarão.

Se a individualização é a realidade que enfrentamos no ingresso de um novo milênio, urge conciliar esta liberdade sem precedentes com a responsabilidade pelo enfrentamento de suas consequências. Com efeito, nosso objetivo neste trabalho é situar as sanções civis em sua função preventiva, cujo objetivo é, sucessivamente, desestimular a prática do ato ilícito e sancionar o autor do ilícito com uma pena.

Em clássica obra, intitulada Skyld, ansvar og straf (culpa, responsabilidade e pena), ALF ROSS afirma que este trinômio vem ocupando a mente dos seres humanos em todos os tempos, tratando-se de conceitos comuns ao direito e à moral, que, apesar da diversa reação punitiva, nos dois setores se relacionam da mesma forma: a culpa condiciona à responsabilidade e a responsabilidade condiciona à pena.

Todavia, a questão ultrapassa a opção do sistema privado por acolher ou não as sanções punitivas e se projeta na tentativa de esclarecimento dos confins do direito civil em uma ordem social em que o Estado, antes protagonista, converte-se em apenas mais um dos atores nas relações interpessoais e econômicas.

O Estado Social de direito, aduz PERLINGIERI, enfrenta como questão central as relações entre mercado e instituições. Para que o ser humano concretamente se afirme como protagonista destas relações, há de prevalecer uma noção fundamental: a de controle. A civilística, enquanto técnica, enfrentou com bastante aprofundamento as noções de disposição e fruição, mas não a de controle. Os controles podem ser distinguidos por funções, sujeitos, objetos ou sanções. Certo é que um Estado Social de direito – em sua função ordenadora de confrontos de interesses e com fins promocionais a alcançar – deve pôr sob controle todas as atividades, não apenas as estatais.

O direito Privado é capaz de oferecer técnicas capazes de modificar o comportamento dos atores privados e assegurar, desta forma, uma conformação aos preceitos de eficiente regulação do mercado?

Esta é a linha de nossa pesquisa, com marco teórico na obra de GUSTAVO ZAGREBELSKY, especialmente na ideia de um Estado constitucional pluralista, conceito construído com base na doutrina de Peter Häberle sobre a Constituição como ciência cultural, em que convivem os valores, as aspirações e as sensibilidades coletivas. Neste contexto de tensão entre os elementos tradicionais da responsabilidade civil e as tendências inovadoras imersas na cultura pluralística, radica a pena civil, que deve ser redescoberta, como uma relevante ferramenta de apoio ao dever ético de não defraudar as expectativas suscitadas nos outros, mantendo a credibilidade na eficácia do sistema jurídico.

Em uma sociedade demasiadamente complexa o direito civil não pode mais se permitir ao segregacionismo. O isolamento se resolve com a interdisciplinaridade, com o apelo a outras áreas do conhecimento, como, especialmente naquilo que nos interessa, a economia. Isto requer um esforço no conhecimento de diferentes sistemas jurídicos e a resposta por eles conferida em termos de efetividade, no âmbito das relações entre as instituições e o mercado.

No âmbito de um ordenamento jurídico unitário, amparado no princípio da máxima atuação da Constituição, já não mais se tolera um sistema jurídico compartimentalizado. Os diversos ramos do direito rompem as extremas desenhadas pela dogmática jurídica, emprestam princípios e técnicas e recebem outros em troca, com o objetivo maior de alcançar soluções reais de tutela à pessoa humana e um contexto global volátil e incerto. Na passagem do singular ao plural (a propriedade/as propriedades; a família/as famílias), cumpre também verificar a transposição do ilícito para os ilícitos, com a exaltação de um perfil funcional da responsabilidade civil, superando-se o esquema bipolar da responsabilidade aquiliana (dano patrimonial/moral).
A sanção civil de finalidade preventiva primária se instala no binômio pessoa e mercado. Como ensina NATALINO IRTI, o direito se apropria destes conceitos para decompor a pessoa na pluralidade de seus interesses singulares e de converter a naturalidade do mercado na artificialidade de um instituto jurídico. Desta forma será possível selecionar os interesses merecedores de tutela que exprimam uma ordem de convivência em que o mercado seja um local em que a nossa existência se desenvolva.

Com efeito, cumpre delimitar as hipóteses em que a pena civil poderá ser admitida; os seus pressupostos de ordem objetiva e subjetiva; os critérios de determinação do quantum e, finalmente, as garantias substanciais e processuais necessárias à sua adequação ao ordenamento jurídico. 

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