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O STF e a identidade de gênero

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da questão suscitada no RE 670.422/RS. Trata-se de decidir se a cirurgia de modificação do fenótipo é ou não requisito inafastável para a admissão da alteração do gênero e prenome do transexual. A resposta tradicional é pela negativa. Em abordagem exclusivamente clínica do transexualismo como disforia de gênero, o ato cirúrgico se coloca como conditio sine qua non para a alteração do prenome e gênero.  A disposição permanente da integridade física se legitimará por uma exigência médica, tal e qual requer o art. 13 do CC. A transformação morfológica como precedente necessário à redesignação do estado sexual, se legitimaria pelo fato de que mesmo com os avanços da cirurgia,  transexuais não  seriam  capazes  de adquirir todas as características do sexo oposto ao que nasceram, não   possuindo   os   órgãos   genitais   artificialmente constituídos   as   mesmas   características   e   funcionalidades   dos naturais, sendo   imutável   o   aspecto   cromossômico. A segurança jurídica não toleraria que alguém do sexo A pudesse procriar como um indivíduo do sexo B. Restaria averbar no registro de nascimento do recorrente sua condição de transexual, admitindo-se tão somente a alteração do prenome, sem prejuízo na identificação da pessoa, haja vista que utiliza documentos de identidade dos quais não consta o gênero do portador.

 

Entretanto, condicionar a afirmação do gênero à prévia mutação do sexo é uma falácia em diversos planos, a começar pela própria impossibilidade científica de alteração do sexo, seja ele físico ou biológico, por via de uma intervenção cirúrgica. Não há como se modificar o corpo ou a carga cromossômica. A “cura” é inviável. Se por um lado a mutilação é uma via importante para amenizar o sofrimento de transexuais, não se pode esperar que os progressos da cirurgia transformem por completo um homem em uma mulher ou vice-versa, modificando a morfologia, o código genético e os órgãos internos. Mesmo que isso fosse possível, não se apagaria a história vivida. Some-se a isso a empírica constatação médica de que a cirurgia não é uma terapia ideal para todos os casos de transexualidade, tratando-se apenas de um dos recursos terapêuticos possíveis em prol da pessoa transexual. Mesmo entre os transexuais a efetivação da redesignação física de sexo é controversa, vez que existem aqueles que têm a intervenção hormonocirúrgica como um ato indispensável para o seu reconhecimento pessoal como alguém com identidade de gênero perfeitamente adequada, enquanto outros não vislumbram as mudanças físicas como indispensáveis, bastando a adequação de sua identidade civil. Por outro lado, a precariedade financeira impele muitos transexuais a não se submeter à cirurgia, bem como o receio de sofrer discriminação nos pouquíssimos hospitais preparados para enfrentar a complexidade do procedimento no Sistema Único de Saúde.  Enfim, para os transexuais viver como mulher ou homem parece ser mais importante. O sexo do corpo não determina a identidade; é o sexo da alma que o faz, embora se reconheça a importância para a maior parte deles em obter uma marca corporal da mudança de identidade, tamanha é a força da pressão da biologia em nossa cultura, à custa da fala e da simbologia.

 

Sob o prisma jurídico, a incongruência de se submeter a modificação de prenome e gênero ao ato cirúrgico pode ser justificada no interno da teoria do fato jurídico. A transexualidade é uma questão de identidade, completamente divorciada do dado físico. Se em um passado não muito distante, a constatação clínica da verdade biográfica da pessoa transexual era um fato natural indiferente ao direito, isto é, desprovido de qualquer eficácia jurídica, atualmente não se pode mais afirmar que a aferição do sexo psicossocial em divergência com a identidade estática do assento registral, ainda seja reduzido a mero acontecimento neutral do ponto de vista do ordenamento jurídico. A relevância jurídica da tutela da identidade humana traduz-se não apenas na produção de efeitos do fato jurídico stricto sensu do nascimento, mas igualmente na ineficácia superveniente da verdade registral, quando o fato jurídico da transexualidade revela uma diversa configuração somático-psíquica do indivíduo – que se traduz em um sentimento do indivíduo quanto à sua identificação como do gênero masculino ou feminino, tornando digno de proteção o interesse da pessoa de ser fielmente representada na vida de relação com a sua verdadeira identidade, tal e qual a sua personalidade se exterioriza no âmbito comunitário.

 

Destarte, condicionar a alteração do prenome e sexo do transexual a um procedimento jurídico, significa qualificar essa particular condição humana de plasticidade de gênero como mero fato material ou injurídico, preservando-se, paradoxalmente, a tutela de uma aparente identidade biológica (genética/anatômica/fisiológica) que não reflete a verdade dos valores do ser humano. A perplexidade surge do fato de que no período que medeia a constatação da transexualidade e a adequação cirúrgica, o ser humano se situará em um limbo jurídico: subjetiva e oficialmente macho ou fêmea, mas na prática nem homem nem mulher. Se o transexual se reconhece e é reconhecido como pertencente a determinado gênero, qual seria a necessidade de um “aval” cirúrgico legitimando o seu sexo psicossocial? Se, contudo, optarmos por um critério ético, o direito à adequação identitária se torna incondicionalmente merecedor de tutela, através do reconhecimento imediato dos efeitos jurídicos registrais desse relevante fato jurídico. Não custa perguntar, se já superamos a necessidade de um magistrado autorizar a cirurgia de transgenitalização, já não seria hora de eliminarmos a própria barreira da cirurgia como pressuposto indeclinável para o enquadramento do transexual em uma pretensa condição de normalidade social? Já é tempo de decidirmos se queremos uma “integração” do transexual à sociedade, submetendo-o aos nossos padrões majoritários -calcados na segurança jurídica de repelir um homem/mulher que ainda possa reproduzir como macho/fêmea- ou, então, já somos capazes de promover uma “inserção” da pessoa transexual na vida comunitária, simplesmente respeitando o seu direito à identidade de gênero.

 

No horizonte mais amplo de uma teoria de direitos fundamentais, deve-se entender a cirurgia de transgenitalização como uma intervenção no corpo alheio que requer o consentimento informado do paciente (art. 15, CC), a fim de que não se vulnere a intangibilidade psicofísica da pessoa transexual. O assentimento consciente refletirá um ato de autodeterminação quanto aos benefícios e riscos da transformação das genitais. Ora, haverá uma transmissão coercitiva de direitos fundamentais quando, ao invés de um sereno exercício da esfera de intimidade e liberdade, esse negócio (bio)jurídico surja unilateralmente da “potestade” de um médico ou única e exclusivamente de uma aquiescência à pressão estatal de entronizar a cirurgia como pré-requisito para mudança do sexo civil e consequente inserção plena na comunidade, em uma espécie de “manipulação do corpo”, mesmo que o próprio paciente não sinta a necessidade pessoal da “adequação”. 

 

O direito fundamental dos transexuais a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero decorre de um arco de conquistas civilizatórias que se iniciam no reconhecimento da dignidade como valor intrínseco de todo ser humano; passam pela dignidade como autonomia de todo indivíduo e alcançam o dever constitucional do estado democrático de proteger as minorias. Por essa perspectiva multicêntrica, o ato cirúrgico adquire novo significado. Ao invés de pré-requisito clínico para a alteração do registro civil, converte-se em uma fase de um longo processo de conformação de seu sexo ao seu gênero, progressivamente revelada nos gestos, vestes, tratamentos hormonais e na teia de relações afetivas e sociais construídas pelo sujeito à procura de uma vida boa. Seguindo essa linha argumentativa, os documentos serão fiéis a condição humana e a alteração do prenome se justifica em um momento anterior aquele em que o procedimento de adequação corporal se materialize pelas mãos dos médicos. O direito à identidade perpassa o argumento da imutabilidade cromossômica ou a presença de certo aparelho genital, o que equivaleria a enclausurar o gênero no elemento morfológico.

 

O ideal seria reproduzir bons exemplos do direito comparado. Na Alemanha, desde 2013, para além do binário masculino/feminino, há a opção do “indefinido”, mas apenas para os casos de hermafroditismo. Austrália e Nova Zelândia vão além, permitindo indiscriminadamente a aposição do “x” na certidão de nascimento. A qualificação sexual que “etiquete” a pessoa a uma constatação morfológica de origem não é necessária sob o ângulo da segurança jurídica (tal como a inserção da religião e raça do recém-nascido), pois só interessa a intimidade do indivíduo ou à dimensão da privacidade daqueles que lhe são mais próximos.

nelson rosenvald

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