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José Mayer e a Soft Law

Além de todas as repercussões na imprensa, o recente episódio envolvendo o assédio sexual do ator José Mayer sobre a figurinista Susllem Tonani pode receber uma renovada leitura em nível de responsabilidade civil e até mesmo nos ensinar que, apesar de todos os percalços, o direito civil constitucional brasileiro caminhou bastante nos últimos 30 anos. Estipulo esse período, pois antes da Constituição Federal de 1988 as pretensões reparatórias envolvendo questões não patrimoniais eram majoritariamente rechaçadas pelo Judiciário, sob o argumento da ausência do “interesse de agir”. Porém, dali em diante, em um movimento linear de despatrimonialização do direito privado, o dano moral passou a ser reconhecido como uma lesão a um interesse existencial concretamente merecedor de tutela, o que permitiu que casos como esses passassem a ser tratados como violações a integridade psicofísica e a intimidade da vítima, gerando uma sanção pecuniária, conhecida como a compensação pelo dano extrapatrimonial. Indubitavelmente, trata-se de um grande passo em comparação à penúria anterior, todavia nem sempre uma reparação financeira possui como “byproduct”, a aptidão pedagógica de prevenir ilícitos análogos, seja por parte do próprio ofensor (prevenção especial) ou de outros potenciais agentes (prevenção geral). Some-se a isso o fato de que a reação do Poder Judiciário é demorada e que, frequentemente, os valores fixados se mostram pífios. No mais, 99% dos assediadores que podem ser levados às raias de um tribunal não terão condições econômicas de arcar com a condenação estabelecida, por menor que seja o valor. Enfim, fatos antijurídicos historicamente enraizados como comportamentos lícitos e toleráveis não são enfrentados pela via de uma tutela adequada e eficiente.

 

Porém, se partirmos da premissa óbvia de que a dignidade não se reduz à ordem do mercado e, portanto, é inaplicável a ficção da “restitutium in integro” em face daquilo que representa o que somos, poderemos entender que a sanção compensatória é apenas um “mal menor”, ou seja, mera satisfação concedida à vítima pelo Estado, conferindo um paliativo quando há um dano injusto perante bens existenciais que jamais permitirão que a pessoa retorne ao tal do “status quo ante”. Reconhecendo essa insuficiência de atuação do clássico paradigma reparatório em sociedades plurais e complexas, finalmente visualizaremos outras relevantes funções da responsabilidade civil, de natureza preventiva e punitiva. Com efeito, no âmbito da jurisdição, pessoas que sejam vítimas de assédio podem se servir da tutela inibitória do ilícito, no sentido de impedir que condutas abusivas sejam praticadas ou reiteradas, independentemente da configuração da culpa do agente ou da existência de qualquer espécie de dano (parágrafo único, art. 497, CPC), pois o que se quer é preservar é a incolumidade corporal e psíquica, a esfera de liberdade e a vida privada, antes que tais bens jurídicos sejam irremediavelmente comprometidos. Daí a conexão imediata dessa tutela preventiva com uma multa coercitiva pecuniária. A outro giro, sou entusiasta da introdução no direito brasileiro de uma figura semelhante aos “punitive damages” que serviria como uma sanção civil de natureza punitiva para comportamentos antissociais, demeritórios em casos de extrema gravidade da conduta do ofensor ou profundo desprezo pelas circunstâncias da vítima. Contudo, tratando-se a pena civil de uma condenação de natureza substancialmente criminal (apesar de aplicada pelo juiz cível) temos que respeitar o princípio da legalidade (art. 12, CC) e aguardar uma norma que defina exatamente os requisitos objetivos e subjetivos que facultem um magistrado extrapolar os limites do dano patrimonial e moral (que se referem à posição da vítima) para estipular, de forma proporcional, uma condenação autônoma, de finalidade punitiva e terapêutica, que efetivamente desestimule o ofensor a reincidir e emita um aviso de cautela a toda a sociedade.

 

Em um passo adiante, podemos afastar a tutela genérica da condenação em pecúnia (seja na função compensatória, como na preventiva e punitiva) e avançarmos para a tutela específica das situações existenciais, mediante uma condenação in natura, considerando que determinados comportamentos ilícitos demandam o caráter educativo da execração pública. A possibilidade de publicação da sentença condenatória é uma forma de proporcionar “in specie” a sanção ao ilícito. Outrossim, antes mesmo do desfecho do processo, à vítima se faculta a pretensão ao direito de resposta ou de retificação, reequilibrando-se a verdade dos fatos - mercadoria em extinção na sociedade do “post-truth”. Todavia, o caso José Mayer não cabe termos da Lei n. 13.188/15, pois a referida norma só é aplicável quando o ilícito ofensivo a direitos da personalidade seja proveniente de matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. Aliás, já chegamos à conclusão que nos episódios em que alguém que ocupe posição hierárquica dominante e queira disso tirar proveito para a prática do assédio, as sanções oferecidas pelo direito civil brasileiro são insuficientes, restando apenas a via repressiva do art. 216 do Código Penal.

 

Nesse contexto, surge a “soft law” no espaço privado da Rede Globo mediante a iniciativa ética de seu manual de conduta, inibindo abusos por parte de seus empregados em seus domínios, pela via de procedimentos disciplinares. Diversamente aos que supõem que a expressão "soft law" projetará uma responsabilidade igualmente "soft", a realidade evidencia que esses instrumentos são vinculativos perante os “stakeholders” (consumidores, empregados, fornecedores, sindicatos e sociedade). A opinião pública atua de maneira "hard", convertendo os códigos de conduta em textos exigíveis juridicamente. A indução coercitiva a um imediato pedido formal de desculpas do ator global através de uma carta lida no Jornal Nacional e reproduzida Brasil afora é a melhor forma de uma sociedade conectada nas redes sociais introjetar instantaneamente a noção de respeito aos deveres genéricos de cuidado e aos limites entre o lícito e o ilícito, pois muitas vezes o moralmente admissível é eticamente repugnante e legalmente inaceitável.

 

Vê-se que “guidelines” não se limitam a impor compromissos de fabricação de produtos com etiquetas de responsabilidade social. Os códigos de conduta atuais não se limitam a regulamentar a eficiência do sistema produtivo interno, atingem também a regulação sócio laboral, por intermédio de regras de comportamento privado que efetivamente sejam objeto de “enforcement”, consubstanciando efetivas punições – retratação, suspensão salarial e no extremo a demissão-, estabelecendo ouvidorias e comissões de apuração que procedimentalizem adequadamente a condução da investigação. Tem-se aí uma legítima forma de, simultaneamente, sancionar o autor do ilícito, desestimular práticas antijurídicas no âmbito da empresa (e da concorrência) e responder à pressão exercida pela opinião pública sobre a empresa, diante do impacto social de sua atuação.

 

Em uma perspectiva macro, o “affair! José Mayer evidencia a vantagem da assunção pelas grandes corporações de uma real responsabilidade empresarial, vazada na função tutelar de proteção e promoção de direitos fundamentais nas relações de trabalho, pela adoção de normas internacionais do trabalho, de ordem públicas e indisponíveis, pois dizem respeito a direitos humanos. Portanto, no interno de um instrumento essencialmente privado repousam não apenas normas de caráter particular e disponível, mas também matérias sujeitas a regulação de ordem pública. Como previu Norberto Bobbio, ao contrário do que supunham os que acreditavam na colonização do privado pelo público, a realidade evidencia um processo de subordinação dos interesses do privado aos interesses da coletividade, em uma espécie de “revanche do privado” que agora dispõe dos aparatos públicos para o alcance de seus objetivos. A fragilização da soberania estatal e o pluralismo das fontes de criação de normas, impõe o diálogo das fontes como forma de tutela ideal a essa concorrência de direitos humanos, objetivando a obtenção de coesão entre normas sobrepostas e aparentemente conflituosas. A responsabilidade civil (historicamente estatal) não se furta a esse movimento de privatização e cabe a nós extrair a maior efetividade na dialética entre o direito posto pela legislação local e a “soft law” dos legisladores globais.

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