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A nova fase da contratualização da responsabilidade civil

Semana passada estive em no congresso anual de responsabilidade civil, em Viena. A palestra de abertura foi proferida pelo Professor Holandês, Willem Van Boom. O tema foi instigante: Comparative Aspects of Third Party Funding in Tort Litigation. Mais conhecido pela sigla TPF. O título já explica a essência desse modelo contratual que avança rapidamente no universo da responsabilidade civil. A vítima de um dano injusto quer exercer uma pretensão reparatória contra um réu de envergadura econômica. O ofendido confia em suas boas chances de êxito, porém não possui recursos financeiros para suportar uma longa batalha judicial. Em algumas jurisdições, o próprio advogado do demandante será o financiador, sendo que em caso de êxito receberá uma “quota pars litis” (em regra geral, nos termos do Código de Conduta emitido pelo Conselho das Ordens de Advogados da Europa, advogados não estão autorizados a cobrar pelos seus serviços com base no princípio do “pactum de quota litis”).

 

Alternativamente, o candidato à demandante recorrerá a um financiamento de uma empresa – sem qualquer conexão com o processo - que custeará as taxas judiciais, honorários do advogado, despesas de perícias, provas e testemunhas. Caso o demandante seja bem-sucedido, o terceiro financiador receberá uma parte da indenização (tipicamente 30 a 40% do total). Nos EUA é comum que o TPF se associe a acordos de honorários condicionais (“Conditional Fee Agreements”), no qual o cliente pagará taxa de sucesso somente após o recebimento dos danos. Nesse ponto, como negócio jurídico aleatório, o TPF não se confunde com o contrato de mútuo, que é um empréstimo com juros que será devolvido pelo demandante, independentemente do resultado do litígio. O TPF também difere da cessão da posição contratual, na qual há a completa transferência ao cessionário dos riscos e benefícios do litígio, com notificação do suposto devedor (réu).

 

Quais seriam as vantagens do Third Party Funding (TPF)? Ele nivela o campo de jogo em demandas assimétricas e oferece acesso à justiça para pessoas a quem ela não estaria normalmente disponível. Mesmo sabendo que transferirá 30% de seus ganhos, a parte compreende que é melhor garantir uma recuperação parcial dos danos do que abandonar ou “adormecer” uma demanda com bom potencial. Ademais, apenas demandas meritórias irão prevalecer, pois, tendo uma participação no resultado, naturalmente o TPF irá analisar o mérito da pretensão “ex ante” e monitorar a sua tramitação. Some-se a isso o fato de que o TPF possui melhores habilidades para acompanhar o andamento da ação de perto e reduzir os custos de advogado, afinal, sendo melhor informado, adotará decisões mais racionais que a pessoa por ele financiada. Outrossim, desviando o olhar para o demandado, como todas as grandes empresas dispõem de seguros de responsabilidade civil, o segurador avaliará os riscos de derrota do seu cliente e tenderá a forçar um acordo entre as partes.

 

Todavia, os críticos do TPF argumentam que esse contrato alimenta litígios e desencoraja acordos, sendo certo que o financiador apenas aceitará “easy cases” (com no mínimo 60% de chances de sucesso), com oponentes solváveis e cujo prognóstico acena para altos valores reparatórios. Os demandantes se tornarão reféns do TPF, pois ele assumirá o controle da estratégia do litígio e interferirá na relação entre a vítima e o seu advogado. Em acréscimo, se o TPF se tornar insolvente, o autor da demanda ficará a descoberto. Por fim, se em geral o financiamento de um terceiro interessado não afetará a paridade de armas - pois em ambos os polos do litígio as partes serão profissionais -, o mesmo não se diga quando o oponente seja uma pequena empresa ou um consumidor, o que fatalmente acarretará um alto nível de desigualdade no jogo processual.

 

A crítica mais veemente se encontra no campo moral: Em situações extremas, o TPF se localizaria na zona limítrofe entre o investimento e a especulação, associando-se a uma abominável noção de “profiting from injustice”, o que se explica pelo exponencial crescimento do financiamento de arbitragens. A despeito de qualquer regulação, erige-se uma privatização ou “comoditização” do sistema judicial em um ambiente pró-investidores, movido pelo estímulo ao conflito, para a partilha de lucros. Abre-se mais uma oportunidade para o mercado ingressar em “oceanos azuis”. Esse cenário é aferido em decisões locais ou internacionais, ou por meio de acordos milionários, nos quais o Estado seria o grande alvo, como responsável pelo ressarcimento, às expensas dos contribuintes. Em última instância, esse fenómeno impacta no aviltamento do orçamento público, desencoraja o poder público a regular áreas como o meio ambiente, consumidor e saúde pública, pelo receio do enfrentamento de pesadas demandas de grandes grupos econômicos, em detrimento de cidadãos e comunidades.

 

No Brasil, pelas próprias circunstâncias econômicas e jurídicas, existem algumas peculiaridades. Aqui, o protagonismo incumbe à Defensoria Pública - como escoadouro do acesso à justiça para os menos endinheirados - e as ações coletivas conduzidas, em regra, pelo Ministério Público para os casos em que o dano sofrido por A tenha um liame com um ilícito reiteradamente direcionado a outras pessoas. Infelizmente, o “crowdfunding” - na modalidade de financiamento coletivo para demandas meritórias - ainda não chegou em nosso país (os apoiadores não esperam retorno pois não são investidores). Enfim, não se pode negar que está em curso uma nova etapa de expansão da contratualização da responsabilidade civil, com vistas à mitigação de riscos, que há muito se iniciou pelo mecanismo de securitização e agora encontra novos mecanismos de financiamento, como se vê pelo TPF. Não pensem que fecharemos as portas a isso, pois uma das lições básicas da economia, é que ela é uma ciência que não lida com a moralidade. É bom recordar que no início de sua trajetória, o contrato de seguro também era considerado moralmente repulsivo...

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