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A JBS, o “Insider Trading” e os ganhos ilícitos

A CVM investiga a JBS por uso de informação privilegiada em negociações de dólar no mercado futuro. A empresa teria comprado dólares horas antes do vazamento da informação de que executivos da empresa teriam fechado um acordo de delação premiada. No dia seguinte a cotação do dólar disparou 8,15% na maior alta diária em 18 anos. Levando-se em conta o fechamento do dia de compra, a moeda disparou R$ 0,27 frente ao fechamento da véspera. Considerando-se a operação no valor de cerca de US$ 1 bilhão - em contrapartida ao valor de multa de R$ 225 milhões - a prática de eventual crime de “insider trading” teria propiciado um ganho amplamente superior ao montante que a JBS teria de pagar. Some-se a isso que Joesley Batista intensificou operações de “hedge” e vendeu ações na alta, compradas pelos acionistas minoritários da JBS – entre eles BNDES e CEF – antes de ser detonada a crise institucional que monopolizou o noticiário brasileiro.

 

O “insider trading” se caracteriza pela utilização de informação privilegiada de uma empresa, ainda não divulgada ao mercado, da qual deva manter sigilo, no sentido do agente propiciar para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, com valores mobiliários. Há uma ofensa ao dever de lealdade na prática desse comportamento, conforme se extrai do art. 155 da Lei do Mercado de Capitais (norma incluída pela lei 10.303/01). O bem jurídico tutelado no crime é a confiança imperativa no mercado.

 

A JBS seria uma garante do dever de sigilo e, naturalmente, a sua função era a de impedir a lesão a esse relevante bem jurídico. Todavia, com base nos atos atípicos praticados pela empresa no período crítico de iminência do vazamento das delações, evidenciou-se que empresa se serviu de comportamentos antijurídicos que consistiram na causa adequada para a obtenção de lucros indevidos. As sanções aplicáveis ao ‘insider trading” se situam no artigo 27-D da Lei n. 6.404/76, abrangendo a reclusão de 1 a 5 anos e multa de até 3 vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

 

As sanções penais, raramente aplicadas no Brasil, consistem nas únicas consequências previstas para essas fraudes contra a sociedade e o mercado. Em contrapartida, nos Estados Unidos, além da persecução criminal, há um arsenal de repostas punitivas e inibitórias para combater os chamados “ilícitos lucrativos” dessa natureza: a) ‘Confisco’ – há um estatuto civil que permite ao governo confiscar qualquer forma de propriedade derivada direta ou indiretamente dos ganhos obtidos ilicitamente pela prática da conduta criminal, seja por parte do ofensor como de um terceiro para quem a titularidade tenha sido destinada. Apesar de se tratar de um confisco civil, recente procedimento foi criado para incorporar o confisco como parte do próprio julgamento criminal; b) ‘multas’ – um tribunal poderá impor multas de até US$ 250.000, porém terá a discricionariedade de intensificar o seu valor até o dobro do ganho obtido pela prática do crime. Recentes decisões têm em muito ultrapassado o tradicional limite, aplicando multas de 5 há 10 milhões de dólares; c) ‘Disgorgement’ – o processo criminal será unido a uma ação ajuizada pela SEC (“Securities and Exchange Commission” – agência federal encarregada da regulação do setor de valores mobiliários, operações de câmbio e outros valores), que possui autoridade de exigir a transferência de todos os ganhos obtidos pela conduta criminosa por parte da pessoa que praticou o ilícito. Eventualmente, havendo sobreposição, o valor do “disgorgement” poderá ser compensado pelo montante já arrecadado no confisco; d) “penalidades civis”– a SEC também está autorizada a ajuizar uma ação perante a corte federal requerendo a imposição de uma pena civil pelo ilícito de “insider trading” que não excederá a US$ 1.000.000,00 ou, o múltiplo de 3 vezes a quantia dos lucros  obtidos como resultado da violação, Diversamente do “disgorgement”, mira-se aqui uma finalidade punitiva pela vantagem institucional da empresa e não a supressão de benefícios pessoais dos funcionários; e) ‘restituição’ – o tribunal também ordenará a restituição de valores para vítimas do crime perfeitamente individualizadas ao tempo da sentença criminal que sanciona a fraude. A ordem restitutória abrangerá a quantia integral relativa às perdas de cada vítima, sem que se considerem as condições econômicas dos réus (por obviamente se tratar de uma aferição unilateral pelo ângulo dos danos financeiros de cada ofendido). Caso a vítima seja o empregador, a restituição terá em vista a compensação por despesas com advogados para enfrentar os processos e valores relativos a bonificações pagas ao administrador/funcionário após o uso das informações privilegiadas.

 

Como se percebe, trata-se de um conjunto de sanções penais, civis e administrativas que, em caráter profilático, miram para o futuro, com o objetivo de desestimular não apenas o ofensor, mas outros agentes que operam no mercado, a evitar práticas antijurídicas que afetem o delicado equilíbrio entre a confiança dos investidores, a segurança das instituições e a “accountability” das empresas perante o Estado e a sociedade. Entretanto, há um risco de “double jeopardy” (bis in idem) na aplicação das aludidas sanções, pois a combinação de confiscos, multas, penalidades e “disgorgement” frequentemente gerará condenações superiores ao total dos ganhos pessoais do acusado. O desafio é o de criar parâmetros objetivos que conciliem a função punitiva com a regra da proporcionalidade, a fim de que a soma das condenações não se torne inexequível - posto impagável - ou ofenda direitos fundamentais do réu. Daí, não ser estranho que a maioria dos investigados reagem a uma investigação criminal ou da SEC, tomando a iniciativa de conduzir custosas investigações internas e cooperando com os órgãos estatais, sinalizando para o “compliance”. A singularidade do episódio da JBS em comparação ao que ocorre nos EUA, é que lá as acusações normalmente recaem contra gerentes de fundos de investimento - atuando à revelia dos controladores -, o que acarreta o ajuizamento de ações privadas por parte dos empregadores em busca dos ganhos efetivamente obtidos pelos subordinados. Lado outro, a atuação ilícita da JBS foi pessoalmente conduzida pelos irmãos Batista.

 

Mas a conduta fraudulenta que aqui tratamos é apenas um previsível desfecho dentro de uma fraude estrutural. Em 2006, a JBS já era uma grande empresa, com mais de R$ 4 bilhões em receitas. Porém, em uma década, graças aos aportes do BNDES - aparentemente para aquisições de empresas no Brasil e exterior - o frigorífico alçou aos vertiginosos R$ 170 bilhões de faturamento. Uma parte desse latifúndio financeiro era dirigido à “aquisição” de governistas e congressistas (bens intangíveis que se encontram à disposição no balcão de negócios brasileiro) que se encarregavam de indicar presidentes e diretores de empresas aptos a trabalhar em favor da JBS, além da generosidade de editar portarias, resoluções e medidas provisórias que se encaixassem perfeitamente a suas necessidades. A JBS é o grande prodígio da jabuticaba nacional: a fusão do capitalismo de estado com o capitalismo de compadrio. Enfim, uma pergunta que não se cala: o que surgiria por debaixo do véu da JBS se desconsiderássemos a sua personalidade jurídica?

 

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