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O Negócio Jurídico: Do Direito Civil ao Direito Penal

Já considerado “a realização mais orgulhosa da doutrina do direito civil” (John Henry Merryman), o negócio jurídico não é fruto do direito romano, porém criação oitocentista do direito alemão. Inspirados no racionalismo e no método abstrato da razão, os pandectistas começaram a sistematizar todas formas de conduta humana juridicamente relevantes. O refinamento científico decisivo para a teoria partiu de Savigny, no volume III de seu “Sistema de direito romano moderno”, datado de 1840. Graças à tradução de sua obra, os seus fundamentos se espalharam mundo afora, havendo um certo consenso de que o núcleo do negócio jurídico é a declaração de uma ou mais partes destinada à produção de efeitos legais, determinando as suas próprias relações jurídicas, por via de contratos, declarações unilaterais de vontade, transações concernentes à aquisição de direitos reais, o ato do casamento, testamento, a criação de uma empresa, etc. A extensão dos efeitos de cada negócio jurídico variará em cada ordenamento, conforme critérios objetivos de adequação entre o ato de liberdade e outros interesses dignos de tutela jurídica.

 

A teoria do negócio jurídico cobre os mesmos problemas que as teorias que tratam apenas de específicos tipos de atos jurídicos – tais como contratos e testamentos – porém, com um maior nível de abstração, exigindo conexões sistemáticas entre as diversas áreas do direito privado. Isso explica o fato da “common law” peremptoriamente recusar a teoria do negócio jurídico, relegando para a teoria geral dos contratos a discussão sobre a formação, validade e interpretação de acordos de vontade. Já nos países em que a noção de negócio jurídico foi difundida academicamente, dois modelos se manifestam: de um lado, com inspiração no BGB alemão, o modelo que se serve do conceito de negócio jurídico na parte geral, como o instrumento por excelência para canalizar o exercício da autonomia privada e a partir daí sedimentar as regras de autodeterminação que serão utilizadas na parte especial; e, de outro, aqueles países que evitam legislar sobre o negócio jurídico, apenas providenciando regras para as suas específicas manifestações, sobremaneira no âmbito do direito obrigacional. Esse método foi aplicado no “code civil “francês e vários códigos por ele influenciados. O curioso é que mesmo nessas jurisdições, a doutrina cuida do negócio jurídico como conceito central do direito privado, vide a vasta literatura italiana sobre o tema.

 

Se na primeira metade do século XX o desafio da doutrina alemã foi o de transcender a clássica teoria da vontade para lidar com o emergente fenômeno das sociedades de massa - gerando interessantes doutrinas, como a dos contratos de fato e das declarações tácitas de vontade -, na segunda metade do século passado a novidade residiu na ampliação das fronteiras do autogoverno, alcançando o âmbito existencial, com o reconhecimento de negócios jurídicos sobre direitos da personalidade, com destaque para o consentimento informado, autocontenção da intimidade e integridade corporal, alcançando a ainda atual polêmica sobre os limites da renúncia a direitos fundamentais.

 

Contudo, nas últimas três décadas o mérito da inclusão da teoria do negócio jurídico na parte geral dos códigos civis tem sido fustigado em vários níveis. Doutrinariamente, diz-se ser um conceito demasiadamente abstrato para ser útil. Os diferentes tipos de atos jurídicos teriam pouca coisa em comum a ponto de merecer uma categoria generalizada. Diz-se que os estudiosos do direito civil são iludidos a ponto de crer que argumentos de coerência sistêmica são mais importantes que um cuidadoso estudo de aspectos fáticos e interesses envolvidos no caso. Ademais, sob o prisma ideológico, parte da doutrina italiana defende que, pela impossibilidade de distinguir as particularidades das pessoas envolvidas em vários tipos de transações ou mesmo os seus diversos conteúdos, a doutrina do negócio jurídico se mostra a suprema expressão de um formalismo legal que impede a inclusão de valores sociais, promovendo irrestrito individualismo. A última linha de ataque parte dos que dizem que a inclusão da teoria do negócio jurídico em um código é impraticável, pois a sua alta generalização opera em detrimento à compreensão do próprio sistema, pois, se regras são criadas com os contratos em mente, numerosas exceções têm que ser feitas para tipos diversos de negócios jurídicos. Isso se vê claramente no âmbito do direito de família e sucessões, nos quais existem dispositivos específicos sobre invalidades e representação, que diferem do protótipo clássico da parte geral dos códigos.

 

Tal postura cética - que surpreendentemente se mostra forte no “berço alemão” - é combatida com alguns argumentos: a um, mesmo que não existisse o negócio jurídico, a própria teoria geral do contrato teria de ser criticada por não abranger específicos tipos de contrato que pouco tem a ver com outros. A sistematização do negócio jurídico continua sendo ferramenta fundamental para capturar as numerosas manifestações da autonomia privada e assegurar a sua coerente manipulação. O fato de que vários países europeus acolhem doutrinariamente o negócio jurídico mesmo sem a sua explícita inserção em códigos civis é evidência clara de que a ciência jurídica deseja coerência; a dois, o negócio jurídico não promove o individualismo por se tratar de uma mera ferramenta da técnica jurídica, que só pode ser utilizada em sistemas jurídicos que garantam aos seus cidadãos um espaço mínimo de autonomia privada. A maior prova da neutralidade ideológica dessa teoria é que ela é até mesmo utilizada entre os estados membros da família socialista do direito; por último, os defensores da permanência do negócio jurídico nos códigos civis alegam que essa elaboração teórica ajuda a evitar constantes repetições de conceitos, imperfeições legislativas e distinções injustificadas. No final, parece que esse debate é apenas o pano de fundo para colocar em campos distintos aqueles que defendem ou não a existência de uma parte geral no código civil. Ambas as soluções possuem méritos e deméritos, inexistindo um aparente vitorioso. No fundo, qualquer decisão será tomada com base em considerações pragmáticas.

 

Enquanto isso, o direito brasileiro passa ao largo dessa batalha. Nosso país é o paraíso das abstrações e naturalmente estende o tapete vermelho do negócio jurídico para o campo processual. O CPC/15 foi a vedete dos últimos tempos, ao reconhecer a liberdade das partes estabelecerem uma gestão procedimental sobre direitos que permitam autocomposição, modulando procedimentos nos limites deferidos pelo ordenamento (art. 190). Semana passada, novo patamar foi alcançado: Ao se referir as delações premiadas, o Ministro do STF Marco Aurélio Mello comentou que no caso da JBS, o Ministério Público fez um bom “negócio jurídico-penal". Considero o neologismo jurídico acertado, partindo-se da premissa do acordo de colaboração como negócio jurídico híbrido. No que tange à validade, para além do enfoque “processual” (meio de obtenção de prova pela cooperação do imputado), há nitidamente o dado de direito material da sanção premial a ser atribuída a essa colaboração, pois a técnica de encorajamento pressupõe uma transação sobre benefícios penais que não se limitam estritamente aos efeitos preordenados pelo legislador (se assim fosse se trataria apenas de ato jurídico “stricto sensu”) podendo mesmo gerar as benéficas consequências penais estabelecidas no caso JBS, discricionariedade essa que denota a real configuração de um negócio jurídico. Evidentemente, no plano da eficácia, apenas se a colaboração for exitosa e possibilitar a coleta de provas idôneas é que se produzirão as consequências jurídicas desejadas pelo delator. Muito há a ser dito sobre o assunto. Mas algo é certo: os penalistas agora contam como uma boa justificativa para revisitarem os seus livros sobre a teoria geral do direito civil.

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