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Uma reviravolta na responsabilidade civil

27/11/2017

As responsabilidades civil e criminal compartilham as mesmas raízes no direito romano. Aquela se desenvolveu a partir de uma espécie de “lei criminal privada”, que passou a ser cumulada com ações ’rei persecutoriae’, cujo objetivo era a compensação de danos. Em suma, havia uma hibridez entre os espaços reservados ao direito civil e ao direito penal, sendo que o mesmo magistrado estava autorizado a condenar o réu pelo crime e quantificar a obrigação de indenizar (algo que ocorre até hoje em países como a Espanha e, mesmo no Brasil, de uma forma mitigada, com a previsão do “mínimo reparatório” pelo art. 387 do CPP, a partir da reforma de 2008).

 

Todavia, desde o código napoleônico, tornou-se lugar comum nas diversas jurisdições que compõem a ‘civil law’, a segregação das esferas de responsabilidade. A necessidade de segurança jurídica forjou uma fictícia dicotomia, pela qual a responsabilidade civil cuidaria do “passado”, procurando reparar as consequências danosas de um comportamento antijurídico – transferindo os danos da vítima ao patrimônio do ofensor -, enquanto a responsabilidade penal miraria o “futuro”, penalizando-se o ofensor para desencorajar a sua reincidência e enviar uma mensagem a outros potenciais ofensores, desestimulando-os da prática de condutas ilícitas semelhantes. Essa compartimentalização em “caixas” das funções atribuíveis as duas esferas de responsabilidade continua prevalecente na Europa e Brasil, ampliando-se o fosso com a consagração da responsabilidade objetiva, na medida em que a imputação objetiva exclui a discussão da antijuridicidade do comportamento danoso, o que enfatiza a tese de que a responsabilidade civil apenas deve se preocupar com a pessoa da vítima pelo viés da neutralização de danos, deixando a contenção do ofensor por conta da responsabilidade penal.

 

Savigny e Ihering influenciaram decisivamente a cultura jurídica ocidental. Estavam quase sempre em lados opostos, notadamente no que tange à teoria da posse e a necessidade da codificação na Alemanha. Todavia, compartilhavam uma visão finalista do direito, ambos conferindo um caráter penal à responsabilidade civil, cuja finalidade deveria não se limitar à compensação de danos, porém, conjuntamente assumindo feição retributiva e de desestímulo à prática de ilícitos. Na fundamental obra “A Luta pelo Direito”, Ihering foi enfático quanto à crise do paradigma compensatório da Europa Continental, considerando que um sistema de responsabilidade civil exclusivamente baseado em reparação de danos poderia ser suficiente em coletividades arcaicas, nas quais indenizações seriam esporadicamente fixadas com base em atos isolados. Todavia, em sociedades complexas (e ele se referia a Alemanha do último quartel do século XIX!), nas quais os ilícitos tendem a ser cometidos em série, ou por infratores que realizam as mesmas atividades, a insistência no monopólio da função compensatória pouco ajudaria a conter futuros comportamentos antissociais do autor do ilícito ou de outros agentes econômicos.  No fundo, Savigny e Ihering remeteram para a filosofia da responsabilidade civil as noções dicotômicas apresentadas por Aristóteles (Ética a Nicômaco) da justiça corretiva - que se preocupa meramente com o restabelecimento de uma igualdade hipotética (função compensatória) e da justiça distributiva, a introduzir uma funcionalização da responsabilidade com base em critérios como o da virtude ou mérito.

 

Esse raciocínio abrangente se aproxima da prática assumida pelas diversas jurisdições da “common law”, o que, paradoxalmente, remete-as muito mais ao direito romano clássico, do que a contrapartida da Europa Continental. Seja com a expressão “exemplary damages” (UK) ou “punitive damages” (EUA), - em menor grau na ilha continental e com ampla desenvoltura nos 50 estados americanos -, defere-se um remédio monetário de caráter punitivo em complemento à recomposição das perdas patrimoniais e existenciais das vítimas, sempre em caráter extraordinário e como “last resort” para a deficiência da sanção reparatória, nos casos em que o comportamento do agente é particularmente ultrajante, seja por uma atuação dolosa ou por uma extrema desconsideração com relação à pessoa da vítima, pela reiteração de práticas antijurídicas ou pelo rebaixamento da condição humana do ofendido. Apesar da habitual difusão pela imprensa de condenações milionárias, a Suprema Corte dos Estados Unidos impõe aos “punitive damages” as mesmas limitações constitucionais aplicáveis as penas criminais, em termos de proporcionalidade e repúdio ao “double jeopardy” (“bis is idem” pelo mesmo ilícito), impondo a necessária moderação à quantificação de danos, contendo a discricionariedade de júris e juízes. 

 

Porém, os países que compõem a “civil law” repudiaram toda essa rota histórica. Não apenas em França (como já referido), mas a própria Alemanha em seu processo de codificação rejeitou o “sistema de gradação”, pelo qual o montante condenatório não se limitaria a extensão de danos, posto também sensível à gradação da culpa, quanto mais repreensível se tornasse a conduta do agente. Os arquitetos do BGB consideravam que essa seria uma perigosa introdução de raciocínios morais e pragmáticos no seio da responsabilidade civil, ferindo o caráter puramente técnico e asséptico do princípio compensatório pelo qual a reparação jamais poderia exceder a função de neutralização dos danos sofridos pela vítima. Evidentemente, a dobradinha França e Alemanha fez escola não apenas na Europa, como na América Latina. O problema é que a vida real é muito mais rica do que as categorizações abstratas forjadas em laboratórios. Se de um lado o ordenamento jurídico hostiliza a aplicação de penas civis monetárias, por outro, diante da necessidade concreta de desestímulo de ilícitos, notadamente no campo da violação da propriedade imaterial, relações de consumo e violações a direitos da personalidade, a jurisprudência brasileira recorre a uma criativa via oblíqua da “hipertrofia” do dano moral, para transcender o seu viés puramente reparatório de lesões existenciais, anabolizando a sua quantificação, sob o fundamento de uma pseudofinalidade punitiva, com fundamento na extrema reprovabilidade do comportamento do ofensor e em sua portentosa condição econômica. Trata-se de um portentoso equívoco, pelo fato do artigo 944 do Código Civil limitar a indenização (seja patrimonial ou extrapatrimonial) à extensão dos danos, vedando a introdução de considerações sobre as vicissitudes do ofensor (sua culpa, comportamento pregresso ou riqueza), o que somente seria possível por uma condenação autônoma a uma pena privada, com base em uma norma que estabeleça critérios objetivos para a imposição de sanções punitivas no âmbito da responsabilidade civil (norma essa que ainda não existe).

 

Enquanto esse dia não chega, nem no Brasil e nem na Europa Continental, as cortes do velho continente continuam denegando o cumprimento e execução de decisões estrangeiras (sobremaneira norte-americanas) que aplicam os “punitive damages”. O argumento é invariavelmente o mesmo: o teto indenizatório consiste nas perdas da vítima, sendo contrária à ordem pública interna qualquer condenação que transcenda esse limite compensatório. Porém, em julho de 2017 um fato histórico veio a lume. A Corte “suprema di cassazione” da Itália reduziu “a cinzas” toda a artificialidade do modelo monofuncional compensatório (Cass. Civ., SS.UU., 05.07.2017, No. 16601). O tribunal reconheceu a exequibilidade de três condenações do Estado da Flórida (USA), que, para além dos tradicionais “compensatory damages”, aplicou “punitive damages” a uma empesa italiana diante de danos físicos causados a motociclistas nos Estados Unidos por acidentes relacionados a defeitos de fabricação de capacetes por ela produzidos. A pergunta realizada na mais alta corte italiana foi a seguinte: É possível, no sistema italiano, prever o pagamento de uma soma superior àquela estritamente necessária a reintegrar o dano, com a específica finalidade de infligir uma pena ao causador do dano?  A resposta foi a seguinte: “Deve ser superado o caráter monofuncional da responsabilidade civil, pois lateralmente à preponderante e primária função compensatória se reconhece também uma natureza polifuncional que se projeta em outras dimensões, dentre as quais as principais são a preventiva e a punitiva, que não são ontologicamente incompatíveis com o ordenamento italiano e, sobretudo, respondem a uma exigência de efetividade da tutela jurídica. No sistema italiano a condenação ao pagamento de uma soma superior àquela estritamente necessária a restabelecer o “status quo ante” se configurará somente se houver uma norma “ad hoc”, cuja “fattispecie”, preveja o elemento punitivo”.

 

Para não ser exaustivo em minha argumentação (pois tenho um compromisso com o leitor de jamais exceder seis parágrafos em cada texto), outorgo o sétimo e derradeiro parágrafo a Rudolf Von Ihering - do “aquém do além” - em seu clarividente comentário de 1872, sobre o que se materializaria em Roma, 145 anos após: “Mas o que pode o direito oferecer à pessoa lesada, quando se trata do meu e do teu, senão o objeto da disputa ou o seu valor? Se isso fosse justo, poder-se-ia soltar o ladrão, desde que ele devolvesse o objeto roubado. Mas, objeta-se, ele não só agrediu a vítima, como também as leis do Estado, a ordem jurídica e a lei moral. Será que o devedor, que discorda do preço estabelecido com o vendedor, o locador, que não cumpre o contrato, o mandatário, que trai minha confiança, enganando-me, não fazem o mesmo? Será uma satisfação para mim, se após longa luta com todas essas pessoas, eu nada mais obtiver, senão aquilo que me pertencia desde o início? O perigo que a saída desfavorável do processo lhe trouxe existe para uma perda do que lhe pertence, e para o outro apenas em ter de devolver aquilo que injustamente tomou. A vantagem que a saída possibilita, para um, é o fato de não perder nada, e, para o outro, o de se enriquecer às custas do adversário. Não se estará, assim, exatamente a estimular a mentira mais desavergonhada e dar um prêmio à celebração da deslealdade?” (A luta pelo direito, trad. José Cretella Jr. e Agnes Cretella, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 86).

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