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Os reais confins entre as responsabilidades subjetiva e objetiva

12/12/2017

Escrevo esse post em um trem que me leva de Girona a Madrid. Para além das cidades que representam o início e o fim do trajeto, há um percurso. Porém, na maioria das vezes desprezamos a trajetória e apenas focamos no início e no fim da viagem. A metáfora é inevitável. Há uma disseminada ideia quanto ao fato de que as responsabilidades subjetiva e objetiva representariam distintos paradigmas do direito de danos. Trata-se de um equívoco. Na verdade, o que há é um “continuum”, sendo que as imputações subjetiva e objetiva de danos consistem apenas em dois extremos de uma longa linha reta, em um perímetro que acomoda várias figuras intermediárias. Dentre esses modelos jurídicos, alguns já são bem assimilados pela doutrina brasileira. Contudo, algumas hipóteses legais que o senso comum já traduziu como incidências de responsabilidade objetiva não se acomodam verdadeiramente à exatidão que esse conceito demanda, em verdade, são cidades que se encontram no caminho.

 

A responsabilidade objetiva é uma responsabilidade independente da existência de um ilícito. Tanto faz se o agente praticou um comportamento antijurídico ou não, pois esse debate é infenso ao objeto da sentença. Para o magistrado só importa o nexo causal entre a conduta/atividade do agente e o dano. Nada obstante, alguns desavisados até hoje compreendem a obrigação objetiva de indenizar como uma espécie de “responsabilidade sem culpa”. Todavia, os conceitos não se equivalem. Tradicionalmente a culpa representa o elemento psicológico do agente. Por isso, somente será possível avançar na perquirição do estado anímico do ofensor se, conforme a cláusula geral do art. 186 do Código Civil, ficar previamente assentado que o comportamento de A foi a causa ilícita adequada do dano a B. Mais precisamente, a aferição da culpa necessariamente requer a prévia afirmação da ilicitude do fato danoso. O que ocorre é que, nas reais hipóteses de incidência da teoria objetiva, essa questão não está em jogo, pois o legislador ou o tribunal consideram que o fator de atribuição da obrigação de compensar danos (nexo de imputação) recebe justificação diversa do fato ilícito (v.g. equidade, dever de cuidado, risco da atividade).

 

Voltando à longa estrada que separa as responsabilidades subjetiva e objetiva, alguns pontos que se encontram no transcurso já estão bem sedimentados. Dois bons exemplos são as teorias da culpa presumida e da culpa objetiva. A teoria da culpa presumida foi uma primeira evolução na concepção da responsabilidade subjetiva pura, proporcionando uma inversão do ônus da prova. Cabe ao suposto ofensor demonstrar que o dano estava fora de sua esfera previsibilidade. A responsabilidade do profissional liberal se encontra nessa figura. Em adendo, a noção da “culpa objetiva” significou outro avanço: a culpa continua sendo aferida, porém se aparta do clássico viés da investigação anímica do agente, relevando comparar a sua atuação com o padrão de comportamento esperado naquelas circunstâncias por pessoas do mesmo nível socioeconômico ou profissional.

 

Nada obstante, a precisão técnica é abandonada quando o civilista insiste em descrever como hipóteses de responsabilidade objetiva, tanto a responsabilidade dos empregadores pelos danos causados por seus empregados contra terceiros, como a responsabilidade do fornecedor por danos derivados de produtos e serviços defeituosos. Há um erro de perspectiva em ambos os casos, porém por motivos diversos. A responsabilidade vicária (“vicarious liability”) dos patrões pelos fatos danosos de seus auxiliares, é alheia a um ilícito do empregador (art. 933, CC). Aplica-se o princípio, “let the superior answer”, desde que o representante esteja agindo em nome do representado e em benefício deste. Todavia, somente será possível imputar obrigação de indenizar em face da pessoa jurídica, caso seja previamente comprovado o ilícito culposo do funcionário. Se o dano produzido pelo empregado não corresponde à violação de um dever de cuidado, fecha-se a via de acesso ao empregador. Alguns chamariam isso de responsabilidade objetiva “impura”, por demandar aferição de culpa no antecedente (empregado) e a sua dispensa no consequente (patrão). Contudo, a autêntica responsabilidade objetiva requer tão somente a violação de um interesse jurídico protegido, elidindo-se considerações sobre a antijuridicidade.

 

Também não é verdadeiramente objetiva a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados por produtos ou serviços defeituosos (arts. 12 e 14, CDC). O “defeito” é um fato antijurídico, uma desconformidade entre um padrão esperado de qualidade de um bem ou de uma atividade e a insegurança a que efetivamente foi exposta a incolumidade psicofísica do consumidor. O CDC abole a discussão da culpa, mas sem que se evidencie a ilicitude do defeito (sujeita a inversão do ônus probatório), inexiste responsabilidade, mesmo se evidenciado o dano patrimonial e/ou moral. Em sentido diverso, no Código Civil, a responsabilidade objetiva pelo risco pede apenas que a atividade danosa seja indutora de um risco anormal, excessivo no cotejo com as demais atividades, por ser apta a produzir danos quantitativamente numerosos ou qualitativamente graves, independentemente da constatação de um defeito ou perigo. Isto é, por mais que seja exercitada com absoluto zelo, não se indaga se A exercia uma “atividade de risco”, pois pela própria dinâmica dos fatos, mesmo que exercida por B, C ou D, os danos decorreriam do “risco intrínseco da atividade”.

 

Já que estamos no campo da precisão terminológica, nem mesmo a tão difundida expressão “responsabilidade objetiva” merece aplausos. Responsabilizar significar atribuir a alguém uma sanção por um comportamento desviante. Definitivamente, isso é o que ocorre na teoria subjetiva. Entretanto, a teoria objetiva está mais atrelada a uma discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a reparação de danos, que não devem ser suportados exclusivamente pela vítima. Alguém será convocado a “pagar a conta” pela violação a um interesse merecedor de tutela por diversos fundamentos, sem que nenhum deles se relacione a ofensa a um dever de cuidado.  Melhor então será renomear o modelo jurídico para imputação objetiva de danos, obrigação objetiva de indenizar ou responsabilidade independente de ilícito. Enfim, da responsabilidade subjetiva à imputação objetiva, atravessamos a longa e sinuosa estrada contemporaneamente conhecida de “direito de danos”.

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