Construindo a carreira: uma vida dedicada ao Direito.

  • Facebook Social Icon
  • Instagram Social Icon

O disgorgement no "sham litigation" pelas lentes da LINDB

10/7/2019

Um bom exemplo para abordarmos o resgate do lucro ilícito na esfera do direito antitruste é o “sham” 'litigation'. O litígio “simulado” é simplesmente definido como uma lide que o demandante não teria iniciado na ausência de quaisquer benefícios simulados. O conceito de litígio “vexatório” ou “fictício” é frequentemente utilizado para se referir a situações em que procedimentos judiciais se consubstanciam em pretensões infundadas, utilizados para fins predatórios, objetivos anticompetitivos com utilização da máquina do judiciário. O predador se serve do processo para impor despesas aos concorrentes e procrastinar a sua entrada no mercado, com pouco custo para si mesmo. Assim, só há "sham litigation" nas situações em que o procedimento judicial não passa de um mero pretexto para prejudicar um rival através da litigância. O litígio “simulado” impede a entrada dos rivais, elevando estrategicamente os seus custos fixos, afetando a estrutura do mercado, de modo a que o demandante monopolize o mercado, reforçando a sua posição dominante.

 

Em junho de 2018, a Corte Distrital dos EUA do Distrito Leste da Pensilvânia emitiu uma decisão determinando que a Abbott Laboratories e a Unimed Pharmaceuticals LLC juntamente com a Besins Healthcare, Inc. pagassem US$ 448 milhões a título de "disgorgement", por terem iniciado "sham litigation" para atrasar a entrada da concorrência no mercado monopolístico de seu medicamento de reposição de testosterona. Esse valor de resgate de lucros ilícitos representa a maior condenação monetária obtida em um caso antitruste.  As empresas condenadas detêm as patentes de uma droga de substituição de testosterona, a AndroGel, uma "blockbuster" de vendas, que foi a primeira terapia de reposição de testosterona transdérmica gel (“TTRT”) aprovada pelo FDA e utilizada para o tratamento do hipogonadismo, uma síndrome clínica que resulta da falha do corpo de um homem em produzir quantidades suficientes de testosterona. Em 2008, o fabricante de genéricos Perrigo buscou entrar no mercado com um concorrente genérico para a AndroGel, seguido pela Teva, outra fabricante de genéricos, em 2011. Em 2011, a AbbVie e a Besins iniciaram processos separados de violação de patentes contra a Perrigo e a Teva para impedir ou atrasar a entrada de versões genéricas da AndroGel no mercado com perda iminente de centenas de milhões de dólares em vendas e lucros da AndroGel.

 

Com a vigência da Lei n.13.655/18 que incorporou novos dispositivos à Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), é possível aplicar o "disgorgement" ao "sham litigation" e a outras situações em que se evidencie a responsabilidade civil por danos processuais. De acordo com o art. 27, “A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos”.  O pressuposto lógico que o inspira é a ideia de que processos estatais de todas as esferas envolvem atividade de risco para os direitos dos envolvidos e não devem servir como instrumento anômalo para obtenção de vantagens indevidas. A grande novidade do art. 27 da LINDB foi viabilizar que, atendidos os seus pressupostos, a autoridade redistribua estes custos e externalidades ao final do processo. Respeita-se o direito subjetivo ao processo, garantido pela Constituição e normas legais e regulamentares, mas se desestimula que os sujeitos se aproveitem de oportunidades processuais para obter vantagens não reconhecidas pelo direito material ou para prejudicar terceiros por ele protegidos.  Apesar do referido art. 27 se equivocar na redação - pois não se trata de uma compensação ao ofendido, porém de uma restituição por benefícios indevidos - o novo preceito claramente introduziu no direito brasileiro uma hipótese de resgate de lucros ilícitos no interno da responsabilidade civil – e não do enriquecimento injustificado -, com aplicação restrita à seara dos ilícitos processuais com repercussão na órbita patrimonial de um dos litigantes.

 

Especificamente no contexto do "sham litigation" ('litigância predatória ou fraudulenta'), o CADE entende que o abuso de direito de petição pode ser considerado um ilícito antitruste sob os auspícios da Lei 12.529/2011 (infração à ordem econômica) desde que produza os efeitos elencados no art. 36 da Lei Antitruste, que define como infração econômica qualquer ato que tenha como objetivo produzir efeitos anticompetitivos, ainda que tais objetivos não sejam alcançados. Dessa maneira, pode-se dizer que no Brasil utiliza-se uma definição ampla do "sham litigation", pois o fenômeno se caracteriza a partir do uso impróprio dos tribunais e procedimentos judicantes para a prática do ilícito concorrencial.

 

A Lei nº 13.655, de 2018, não fez distinções. Assim, o art. 27 da LINDB será aplicado não apenas pelos órgãos administrativos de controle, como também por todas as autoridades administrativas – via de consequência nas decisões do CADE – e também ao poder judiciário em geral, permitindo que o resgate dos lucros ilícitos seja arbitrado pelo magistrado, instaurando-se contraditório por se tratar de fato superveniente deduzido a qualquer tempo no processo, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor (§ 1º, art. 27).

 

A especificidade da propriedade imaterial consiste em conciliar, de um lado, o monopólio de exploração de uma propriedade intangível com a concessão de um espaço de liberdade para que terceiros produzam riquezas a partir da evolução de uma ideia alheia. Pelo viés do direito antitruste a criação de monopólios temporais conduz a uma compressão ao princípio da livre concorrência, tornando o mercado menos competitivo, em detrimento de consumidores. É exatamente o peso que cada sociedade dará a essas formas de exploração de direitos que ditará a maior ou menor abrangência de pretensões restitutórias.

Please reload

Posts em Destaque

O TRISTE FIM DO DPVAT

18/11/2019

1/5
Please reload

Posts Recentes
Please reload

Arquivo
Please reload

Siga-nos
  • Facebook Basic Square
  • Instagram Social Icon