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A NATUREZA JURÍDICA DOS SMART CONTRACTS

11/9/2019

 

Há mais de 20 anos, Nick Szabo havia definido os ‘smart contracts’ como “um protocolo computadorizado que executa os termos de um contrato”, tendo como principais objetivos os de atender às condições comuns contratuais (como época de pagamento, garantias, confidencialidade e mesmo a sua execução), minimizar riscos de fraudes, dispensar a necessidade de intermediários e reduzir custos de transação. Porém, esta é uma noção clássica que compreendia qualquer acordo automaticamente executado por uma máquina (v.g. a compra de um snack de uma máquina de vendas). Contudo, com a revolução do ‘blockchain’, o significado de um ‘smart contract’ foi profundamente impactado. Na medida em que aquela tecnologia atua como uma base de dados que capta um número de registros, colocando-os em blocos acorrentados a outros blocos, a cadeia pode ser compartilhada por qualquer um que tenha permissão apropriada. Assim, ao se aplicar o ‘blockchain aos smart contracts’, além de se tornarem auto executáveis, os pactos adquirem o atributo da descentralização, diante da ausência de um banco de dados central e da possibilidade de as cláusulas serem montadas com transparência em colaboração com terceiros estranhos aos contratantes. Se antes as organizações registravam os seus contratos em arquivos – ou em uma fase mais evoluída já gerenciavam os contratos de forma centralizada - com o conteúdo em ‘smart contracts’ a base contratual em vocabulário é desconstruída em cláusulas semanticamente marcadas – traceáveis e reutilizáveis – simplificando-se a negociação, celebração e execução dos direitos e obrigações demarcados.

 

Por conseguinte, em 2019 uma busca pela expressão ‘smart contracts’ revela uma gama de definições ainda não consensuais. De qualquer forma algumas linhas mestras já estão bem definidas: ‘smart contracts’ são palavras escritas em linguagem de computador (‘software’) automaticamente executadas por uma máquina; estes contratos se executam em um ‘blockchain’ ou tecnologia similar de registro e são automaticamente executados, dispensando a intervenção humana (e, portanto, ‘smart’). Contudo, o ‘status’ jurídico dos ‘smart contracts’ ainda é incerto, oscilação que é refletida pela incipiente regulação específica sobre o tema. O fato é que esta imprecisão não impede que princípios gerais sejam aplicáveis a ‘smart contracts’. Portanto, a pergunta que se abre é a seguinte: ‘smart contracts’ são bens tutelados pela legislação de propriedade intelectual, uma forma preventiva de autotutela ou então apenas contratos ordinários, contudo disfarçados pela tecnologia? Qual destas três opções seria a mais adequada?

 

Relativamente às tradicionais categorias de propriedade intelectual, em sentido geral, tanto os ‘smart contracts’ como os ‘blockchain’ se adequam à esfera protetiva dos direitos autorais, na medida em que consistem em pedaços de um ‘software’, programas de um computador. Ademais, desde que estas tecnologias sejam inovadoras e sujeitas a aplicações industriais, também se torna viável a proteção das invenções e ‘softwares’ pela via da patente. Nada obstante, alguém é proprietário de um ‘blockchain’? A realidade é que a uma incerteza sobre quem tem a titularidade de ‘blockchain’ para o propósito de se atribuir aos ‘smart contracts’ a natureza de propriedade intelectual.

 

Alternativamente, alguns poderiam considerar os ‘smart contracts’ como uma forma preventiva de autotutela, adotada pelas partes para garantir o cumprimento mútuo de suas prestações, sem a necessidade do eventual ‘enforcement’ pela clássica via judicial. Realmente, isto é o que usualmente ocorre quando os contratantes alcançam o acordo e consequentemente o traduzem para um ‘smart contract’, deixando a sua execução para um computador. Nada obstante, se esses contratos forem paulatinamente se incorporando à prática cotidiana, torna-se importante que as partes prefixem a lei e jurisdição aplicáveis em caso de uma execução judicial. Na medida em que ‘smart contracts’ apenas se prestam aos fins para os quais foram programados, a realização de um contrato escrito em separado será uma segurança no sentido do detalhamento do que acontecerá quando se verifiquem fatos imprevistos, que estejam além do controle das partes.

 

Finalmente, sugere-se como uma terceira via que os ‘smart contracts’ sejam compreendidos como acordos vinculativos, o que pareceria para muitos um ‘nonsense’, pois ‘smart contracts’ não criariam obrigações no real sentido jurídico. Contudo, essa afirmação é questionável, pois ‘smart contracts’ são acordos entre partes, com a particularidade de que se expressam em código digital, o quê os torna suscetíveis de eficacização não apenas na legislação brasileira, mas em qualquer outro sistema jurídico que defina um contrato como um acordo de vontades que estabeleça, regula ou possa extinguir uma relação patrimonial entre as partes, tendo como requisitos o consenso, a causa, o objeto e a forma (quando prevista em lei). Estes requisitos são sindicáveis não apenas nos contratos tradicionalmente orais ou escritos no papel, mas também aplicáveis aos acordos digitais na forma de um ‘smart contract’. Assim, eles se coadunam ao direito contratual, sujeitos às normas aplicáveis aos requisitos de validade e eventuais sanções de anulabilidade e nulidade. A nosso viso, ‘smart contracts’ claramente criam obrigações exigíveis, independentemente de seu código digital, ou das partes delegarem ao computador a performance em seu nome. Ilustrativamente, se houver um “bug” em um ‘smart contract’ pelo qual uma parte se obrigara a transferir propriedade em troca de uma soma em dinheiro, o contratante continuará responsável pela transferência da coisa mesmo diante da falha do ‘software’ (tal como ocorre quando colocamos a moeda/ficha na máquina em troca de uma mercadoria, sem que contudo haja a entrega por uma falha no equipamento). O fato de que o ‘Netflix’ permita que os seus usuários se beneficiem do serviço de ‘streaming’ em troca de um valor mensal e o ‘software’ automaticamente suspenda o serviço em caso de inadimplemento, - independente de uma atuação humana - não é relevante para desidratar a natureza contratual da relação jurídica, tratando-se apenas de uma particularidade no plano da sua eficácia.

 

Assim, cremos que os estandardizados ‘smart contracts’ dispensam a formulação de um novo regramento ou uma nova categoria legal. Mantém a essência de negócio jurídico bilateral, sendo suficiente que os princípios vigentes sejam adaptados normativamente ou atualizados pela jurisprudência para o adequado tratamento das novas tecnologias, apesar do natural ‘gap’ existente entre a sua introdução e os ajustes jurídicos necessários. A despeito de serem digitalmente expressos, cada ‘smart contract’ é regulado pelas normas do Código civil e CDC, sendo os contratantes livres para buscar uma compensação de danos em casos em que o mal funcionamento do sistema propicie a execução de um acordo inválido, ou um acordo válido não possa ser executado. Isto significa que mesmo sendo caracterizados como uma forma revolucionária de implementação de negócios, os ‘smart contracts’ não suplantaram a teoria geral dos contratos, da mesma forma que a técnica da adesão não destruiu a principiologia dos contratos negociados, mas apenas a adaptou às suas vicissitudes.

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