Construindo a carreira: uma vida dedicada ao Direito.

  • Facebook Social Icon
  • Instagram Social Icon

O DANO-MORTE COMO UMA INDENIZAÇÃO REIVINDICATÓRIA

 “Não tema a morte porque - se houver morte - você não está lá e - e se você estiver lá - não há morte” (Epicuro)

 

No direito civil brasileiro não há previsão legal para o chamado dano-morte. O dano que provoca a morte de uma pessoa é pouco discutido pela doutrina e é ignorado pela jurisprudência. Por isto, muito me chamou a atenção o excelente artigo escrito por Camilla de Araújo Cavalcanti na Revista eletrônica do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil intitulado “A indenizabilidade do dano morte no Brasil: uma perspectiva acerca da defesa da vida”. (Revista IBERC, v. 2, n. 2, p. 1-19, maio-ago/2019 http://revistaiberc.responsabilidadecivil.org/iberc/issue/view/5 ).

 

Dúvidas não existem quanto à compensação do dano moral aos familiares das pessoas falecidas. O Código Civil concede o dano extrapatrimonial in re ipsa ao cônjuge ou qualquer parente, como um direito próprio destas pessoas, com base na lesão a sua integridade psicofísica (parágrafo único, art.12, c/c art. 943, ambos do CC). Apesar do caráter taxativo do dispositivo legal, os tribunais ampliam este direito em favor de companheiros e, também para pessoas que não tenham vínculos de parentesco, desde que neste caso fique provado o real vínculo afetivo com o falecido. Contudo, o direito brasileiro não concede aos familiares do falecido o dano de choque nervoso (schockschaden), fruto de uma interpretação elástica do BGH sobre a ideia de dano à saúde, contida no §823 Abs. 1 BGB. Ou seja, não há uma reparação autônoma em favor de familiares que presenciaram o evento morte e efetivamente sofreram um abalo psíquico pelo evento em si, que transcende a lesão pelo falecimento do ente querido, experimentada pelos demais parentes ou pessoas de intima relação.

 

Voltando ao nosso tema principal, perguntamos: há espaço para a indenização pelo dano-morte no Código Civil brasileiro? A Constituição brasileira consagra o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento de proteção dos direitos da personalidade, enquanto o direito à vida se coloca como premissa necessária para que qualquer pessoa desfrute de sua privacidade, honra, imagem e tenha liberdade para o exercício de suas escolhas patrimoniais e existenciais. Assim, embora natural, a cessação do ciclo vital jamais poderá ser ilicitamente abreviada por terceiros. Justamente por isto, o Art. 496, 2. do Código Civil de Portugal prevê o dano-morte como um dano autônomo, de caráter extrapatrimonial.

 

No Código Civil Brasileiro, a norma que merece uma interpretação cuidadosa é a do art. 948. Inicialmente, ao prever o pagamento das despesas com o tratamento da vítima e seu funeral o preceito se refere à compensação de danos patrimoniais relativos aos cuidados com o falecido no período entre a lesão e o seu enterro. Abrange todos os gastos para mantê-lo vivo e os desembolsos efetuados para as últimas homenagens. Já a expressão “luto da família” corresponde ao mencionado dano moral dos parentes pela morte do ente querido. Em complemento, quando a parte final da norma se refere à “prestação de alimentos”, cuida do dano reflexo ou por ricochete, ou seja, a repercussão do dano experimentado pelo falecido na esfera material de alguém que era dependente econômico dele. Os dependentes receberão uma pensão mensal, como espécie de lucros cessantes, cujo valor será fixado de acordo com as possibilidades econômicas do ofensor e as concretas necessidades do dependente do falecido.

 

O paradoxo surge ao analisamos os dispositivos seguintes (arts. 949 e 950, CC). Em ambos os casos, o Código Civil concede indenização pelos danos provocados à integridade física do lesado que não morreu com o fato danoso, incluída uma pensão atribuída a ele em caso de incapacitação para o trabalho. É incongruente que uma lesão corporal que ofenda a integridade corporal acarrete uma indenização, sem que nenhuma referência se faça aos casos extremos em que a lesão física tenha levado à morte.

 

Todavia, retornando ao caput do art. 948 do Código Civil, frisa-se na parte final: “sem excluir outras reparações”. Surge aqui uma abertura para que os tribunais possam admitir a indenizabilidade do dano-morte como um dano autônomo nos casos em que o ilícito ceifou a vida da vítima, tendo como fundamento a ofensa corporal que cessou com a morte, ou seja, o dano pré-morte. É importante lembrar que a morte – sob qualquer circunstância - é um fato jurídico que produz não apenas consequências jurídicas econômicas – v.g abertura de herança e pagamento do seguro de vida – como também acarreta projeção existencial “post mortem” com proteção da memória do morto (incluindo imagem, nome e honra) por parte dos que estão vivos. Portanto, o dano não pode ficar com quem o sofre, sendo a morte um fato que deve desencadear uma indenização autônoma, transferindo-se o dano ao patrimônio do ofensor.

 

O dano morte é um dano a um bem supremo do indivíduo, objeto de um direito absoluto e inviolável garantido primariamente pelo ordenamento jurídico, prescindindo da consciência do lesado sobre a sua morte. Ou seja, tanto faz se o fato ilícito acarretou a morte instantaneamente, ou a vítima sobreviveu por tempo suficiente para pressentir a inexorável chegada da morte.

 

Se, por um lado, o dano-morte é claramente distinguível do dano da perda da relação – por parte do cônjuge e parentes – bem como de um dano à saúde ou um dano biológico terminal, ele só pode ser admitido dentro da função compensatória da responsabilidade civil como uma espécie de dano abstrato, isto é, uma exceção ao princípio da irreparabilidade do dano-evento e da reparabilidade exclusiva do dano-consequência, pois a morte tem como consequência o fim de tudo.  Com efeito, se a morte ocorre no imediatismo do evento lesivo, não pode haver compensação hereditária pela razão elementar, lógica antes de legal, da ausência física de um sujeito com capacidade legal, o que é “conditio sine qua non” para atrair qualquer direito ao seu "patrimônio" (incluindo o direito à compensação pela privação de sua existência na vida). Se falta a pessoa natural não haverá sequer uma entidade legal capaz de "consolidar" a si mesma e depois transmitir o direito à compensação por uma súbita privação da vida.

 

Portanto, se não quisermos raciocinar em termos de regra/exceção, parece-nos que a indenização não deva ser justificada pela função compensatória da responsabilidade civil, que se tornaria incoerente, diante da impossibilidade lógica de uma condenação pecuniária restituir a vítima falecida ao momento anterior ao ilícito. Também não nos parece que a condenação seja uma sanção punitiva, pois a pena civil requer um comportamento abjeto por parte do infrator (enquanto o dano-morte se contenta com o ilícito, independentemente da gravidade da culpa) e sempre se coloca como um “plus” a uma compensação de danos (que na hipótese do dano-morte sequer existe). Assim, cremos que já passa da hora de discutirmos no direito brasileiro a admissibilidade de uma diferente função da responsabilidade civil, bem amadurecida nas jurisdições da “common law” e mais conhecida pelo rótulo de “vindicatory damages”.

 

Em uma tradução aproximada, a “indenização reivindicatória” não é uma condenação que tenha como objetivo compensar danos, dissuadir ilícitos ou punir comportamentos ultrajantes. Diferentemente, trata-se de uma indenização cujo desiderato é o de vindicar direitos que foram violados, independentemente de suas consequências. Tal como a “vindicatio” de tutela à propriedade no direito romano, a despeito de qualquer prejuízo do demandante, a pretensão exercida contra o réu atua como como um substitutivo para a violação ao direito. Especificamente quanto ao dano-morte, ao exigir que o autor do homicídio não apenas pague uma importância X pelos danos infringidos aos parentes do falecido (de natureza compensatória), mas também seja condenado a uma soma y por abreviar uma vida, a sentença se afasta do princípio da “restitutio in integro” e canaliza o elemento moral do ordenamento jurídico. A condenação sinaliza de forma tangível que o comportamento do réu foi um ilícito perante o falecido e que, ao mesmo tempo, o direito à vida não é apenas algo a ser exercido pelo “de cujus”, porém um direito fundamental que se afirma contra qualquer um em sociedade e, concretamente, contra aquele demandado que a ceifou por um ato antijurídico.

 

Enfim, surge uma excelente oportunidade de alargar as funções da responsabilidade civil brasileira, pelo refinamento da finalidade de vindicação de direitos da tradicional reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais. De fato, há de se considerar que, independentemente de qualquer repercussão moral ou econômica sobre a pessoa do falecido, o ilícito de abreviar a vida de alguém é uma violação à integridade psicofísica da própria vítima, por parte de quem intencionalmente ou não, omitiu  o dever geral de cuidado, sendo a sua conduta a causa adequada para o decesso da vítima. Outrossim, a indenização pelo dano-morte transmite a importante mensagem de reforço do dever moral de preservação da vida humana.

 

Simetricamente ao dano-morte, na “wrongful conception” podemos vislumbrar uma indenização reivindicatória na condenação por erro médico que acarreta gravidez indesejada como o reconhecimento da violação de um direito independente de qualquer consequência negativa. A vida como um dano em si ou uma fonte de danos é uma ideia ruim e contradiz a própria intangibilidade da dignidade humana. É compreensível que os pais sejam indenizados por despesas adicionais que terão pela criação do filho. Porém, há os que defendem que, para além do mencionado dano patrimonial, seriam os pais compensados pelo dano da privação de sua autonomia. A “perda da autonomia” não é uma perda no sentido consequencial. Ilustrativamente, se estou prestes a sair do meio-fio e na iminência de ser atingido por um carro que se aproxima, e você me empurra para trás, terei perdido autonomia como resultado de sua intervenção. Mas eu não descreveria minha perda de autonomia de ser atropelado por um carro como uma perda no sentido de me encontrar agora factualmente pior do que antes. Da mesma forma, o nascimento de uma criança, não obstante uma tentativa de esterilização, não é necessariamente uma consequência adversa.  Portanto, uma indenização pela privação da autodeterminação dos pais atua como um substitutivo à violação ao seu direito fundamental ao planejamento familiar.

 

Se a indenizabilidade do dano-morte for respaldada em nossos tribunais, seja na visão consequencialista da compensação de um dano (o dano-morte) seja na alternativa aqui oferecida - um ilícito indenizável como reação do ordenamento à violação de um direito - o próximo passo fatalmente será a avaliação quanto à extensão desta indenização. Este debate é tão importante quanto o próprio reconhecimento do dano-morte, haja vista que se mantido o padrão nacional de condenações por valores irrisórios, na prática qualquer indenização corresponderá a uma não indenização. A vindicação do direito à vida materializada por um “arremedo monetário” apenas confirmaria na esfera cível o “desvalor” que o mais importante dos bens jurídicos já recebe como resposta na esfera criminal. Ademais, rechaçamos sentenças de caráter subjetivo que estabeleçam valores idênticos para todas as situações de perda de uma vida. Justamente por se tratar de um ilícito que abrevia o ciclo vital, cada sentença alcançará um “quantum” conforme a idade, condição de saúde, esperança de vida futura, atividade desenvolvida pelo falecido e condições pessoais e familiares.

Please reload

Posts em Destaque

O TRISTE FIM DO DPVAT

18/11/2019

1/5
Please reload

Posts Recentes
Please reload

Arquivo
Please reload

Siga-nos
  • Facebook Basic Square
  • Instagram Social Icon