OS IMPACTOS DO CORONAVIRUS NA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E AQUILIANA

 

O surto do coronavírus não apenas acarreta custos humanos, porém impacta dramaticamente no comércio mundial. O COVID-19 apresenta novos problemas para as empresas em todo o mundo e não é possível conhecer todos os efeitos que ela terá nos negócios. Para os CFOs, antecipar os “known unknowns” é um fato da vida. Todavia, em uma economia global, onde as organizações dependem de seus fornecedores no exterior, esses eventos agora incluem doenças e quarentenas, como o coronavírus. Entra em cena a questão da força maior, como um evento externo, inevitável e alheio às ações de uma das partes, impossibilitando que alguém honre um contrato. Em que momento esses eventos permitem que uma parte de um contrato adie o desempenho, não execute, ou renegocie os termos de um contrato? Afinal, em um contexto comercial, as disposições sobre força maior eliminam ou limitam a responsabilidade por danos ou outras perdas resultantes de tais eventos, considerando-os fora do controle das partes no contrato. 

 

Guerras, tumultos, revoluções, explosões, greves, bloqueios de portos, ações do governo ou desastres naturais como inundações, terremotos e tsunamis podem ser eventos de força maior. Qualquer pessoa que não possa cumprir suas obrigações contratuais por razões tão extraordinárias pode declarar força maior. Ocorre de tempos em tempos nos mercados de energia e "commodities". Na Nigéria, onde os oleodutos podem estar sujeitos a sabotagem, as vendas de petróleo estão ocasionalmente sujeitas à cláusula. As minas australianas de minério de ferro e carvão às vezes inundam, levando os produtores a declararem FM. Várias empresas começaram a declarar FM em resposta às dificuldades enfrentadas pelo novo vírus e o governo chinês está emitindo os chamados “FM certificates” para aquelas empresas que não possuem condições de cumprir suas obrigações, em uma tentativa de blindá-las perante pretensões de inadimplemento contratual. Na medida em que o coronavírus se alastra por países e continentes, indaga-se se este “selo estatal” será efetivo para a proteção de companhias que lutam para cumprir as suas prestações.  

 

A definição do que é FM varia localmente. Todavia, o fato é que a globalização impôs o receituário contratual das jurisdições da "common law", o quê dificulta a aceitação de um genérico “FM certificate” para eximir o contratante de cumprir o pactuado. Isto não bastará para elidir o “breach of contract” e um pedido de indenização pela contraparte. Em verdade, tudo dependerá do conteúdo da gestão de riscos previamente levada a efeito pelas partes quando da elaboração de uma específica cláusula de força maior. 

 

O direito inglês não emprega uma noção geral de FM (do francês “force majeure” ou da longa tradição do “act of god”). Portanto, mesmo que o contrato contenha a referida cláusula, não se infere automaticamente que ela lhe protegerá pelo descumprimento causado pela epidemia, na medida em que os tribunais interpretam estas cláusulas restritamente, sendo necessário que se considere as vicissitudes de cada contrato. De fato, grandes eventos como tempestades excepcionais e mudanças nos mercados não foram anteriormente classificados como “act of god” pelos tribunais, o que torna a prova um alto fardo. Em regra, a parte afetada terá que demonstrar que o evento de força maior escapa ao seu controle, tenha impedido dificultado ou atrasado a execução do contrato, apesar do contratante ter seguido todos os “reasonable steps” para evitar ou mitigar as consequências do evento, o “Duty to mitigate the loss”. Um contratante não será eximido de sua própria negligência. 

 

Nada obstante, se os termos “doença” ou “epidemia” estiverem expressamente incluídos na avença, é provável que o fornecedor seja protegido pela cláusula de qualquer reclamação contra ele por não cumprir suas obrigações, em razão do surto de coronavírus. Caso o contrato não inclua epidemias e pandemias, mas acresce atos de governos que impedem ou restringem sua capacidade de executar o contrato um bom caminho terá sido percorrido (pois proibições de viagens e o fechamento forçado de instalações são atos que podem impedir ou restringir a capacidade de entrega). Se nenhuma das duas alternativas anteriores for atendida, mesmo que tenha sido especificado o vocábulo “act of god” (ou outro termo abrangente) haverá necessidade de considerável cuidado na hermenêutica contratual. 

 

No contexto dos contratos internacionais, o fundamental será compreender quando a FM será um “triggering event”, quer dizer, uma barreira tangível ou intangível que, uma vez violada, causa a ocorrência de outro evento (uma resolução ou renegociação contratual). No especial, necessário será precisar de que forma o vírus impediu ou dificultou a performance da parte. Comerciantes usam o trocadilho do "price majeur" – em substituição ao “force majeur” para se referir aos chineses, que utilizam qualquer desculpa disponível para se escusar de um contrato quando os lucros perdem a atratividade. Contudo, se por um lado a alegação de uma doença é incomum como causa de FM, por outro, o coronavírus não é uma doença comum. Quarentena em cidades inteiras sobrecarregam hospitais e deixam ruas e locais de trabalho vazios. Quanto mais as medidas para conter o vírus forem malsucedidas, mais forte será a evidência da FM. Mesmo que o COVID-19 possa ser classificado como um evento de FM, há uma questão de precisar por quanto tempo. Contratantes “oportunistas” podem tentar usar a crise como uma chance de se exonerar de suas obrigações contratuais. 

 

Em cada circunstância, portanto, deve restar evidenciado se a força maior foi a causa exclusiva do descumprimento obrigacional. Dificuldades financeiras e a opção do contratante por proteger sua força de trabalho, limitando ou restringindo viagens dificilmente serão boas escusas. Por outro lado, uma restrição estatal que impede o desempenho pode ser justificativa suficiente, mas o requisito da mitigação dos prejuízos continuará sendo um desafio, daí que os planos empresariais de contingência de negócios e as decisões da diretoria sobre o manuseio do vírus também são passíveis de escrutínio pelo outro contratante e magistrado, pois o monitoramento cuidadoso da situação em andamento é crucial.

 

No tocante ao descumprimento por questões econômicas, as cortes não associam a FM ao fato de haver um encarecimento no custo do contrato, sobretudo quando se verifique que outros fornecedores ainda viabilizam suas obrigações. Na maioria dos casos, isso prejudicará a confiança em uma cláusula geral de FM, mas pode haver situações em que o relevante não será apenas o vírus, mas a sua concreta eficácia no desempenho das partes contratantes, sobremaneira quanto às consequências indiretas do evento (escassez de mão-de-obra, matérias-primas ou um ato do governo como uma paralisação imposta pelo Estado). Ou seja, deve-se indagar em cada caso se a base para o incumprimento se deve ao componente que ocorre naturalmente (o próprio vírus) ou a um componente de ação governamental (v.g. quarentenas, limitações no transporte)? 

 

Especial importância é atribuída as cláusulas de “notice of readiness” (NOR), “cancelation rights”, “laytime” e “demurrage”, isto sem contar os custos incorridos como resultado de um evento de FM, como as despesas de quarentena suportadas pelas partes. Outrossim, as alegações de FM devem se manter em conformidade com o rigor da “notice provision”, ou seja, o prévio acordo entre as partes sobre como receber avisos sobre questões contratuais e seus requisitos. As disposições contratuais podem exigir que a parte que busca se beneficiar da proteção da FM forneça uma notificação formal por escrito assim que tomar conhecimento do evento. Algumas disposições podem impor limitações de tempo e a falta de notificação em tempo hábil pode comprometer a capacidade da empresa de invocar a FM. A parte que solicitou este aviso também deve garantir que todas as evidências relacionadas ao evento e seu vínculo causal direto com a incapacidade da empresa de executar sejam adequadamente documentadas e mantidas, afinal uma parte não pode se valer do COVID-19 como eximente para escapar à responsabilidade por uma violação que teria ocorrido independentemente do vírus. 

 

Superados todos estes obstáculos, a cláusula de FM normalmente descreve o cenário posterior a eclosão do evento, que nem sempre será o fim do contrato, na medida em que o ajustado poderá ser a suspensão contratual ou um dever de renegociação. Porém, a declaração de FM pode conduzir o destinatário do aviso ao exercício do direito à resolução do contrato. Com efeito, algumas disposições contratuais relacionadas à FM também servirão como direitos formativos para a outra parte, como a potestade de resilir quaisquer disposições de exclusividade ou acordos-quadro importantes. Portanto, sob o viés da estratégia jurídica, para além do fato isolado daquele contrato, deve sempre o interessado refletir sobre operações econômicas conexas em contextos de parcerias lucrativas de longo prazo. Além disso, dado o amplo impacto do COVID-19, é provável que todos os parceiros de negócios e concorrentes em certo mercado estejam enfrentando problemas semelhantes. Assim, se alguém processa o seu fornecedor por violação do contrato, onde mais poderá ir?

 

E se não houver a cláusula de força maior no contrato? Diferentemente da FM, a doutrina da “frustration” está enraizada na common law e independe dos termos do contrato. Portanto, na ausência de uma cláusula de força maior, as partes devem considerar seu escopo. A doutrina é excepcional: ela não existe para permitir que as partes contratantes se furtem a uma “bad bargain”, pois dificuldades ou inconvenientes não são suficientes. A “frustration” atuará em circunstâncias muito limitadas, intervindo para eximir justificadamente a performance do contratante. A lei exige um evento superveniente que atinja a própria raiz do contrato – tornando-o física ou comercialmente impossível o seu cumprimento – para além do que foi contemplado pelas partes, sendo que nenhuma delas foi responsável pelo evento. Como o evento precisa ser imprevisto, se as partes tiverem aventado tal eventualidade, ele não mais será imprevisível.  As restrições estabelecidas para conter o coronavírus provavelmente atendem aos critérios exigidos para evidenciar a “frustration”, permitindo que um fornecedor evite a responsabilidade por perdas causadas por sua incapacidade de executar o contrato. Impossibilidade (por perda superveniente de objeto) e ilegalidade (performance proibida) são exemplos clássicos de “frustration”, assim como o cancelamento de um evento esperado (os chamados “coronation cases” decorrentes da coroação cancelada do rei Eduardo VII), frustrando a finalidade subjacente ao contrato. Igualmente, uma conferência cancelada pode justificar a execução de contratos relacionados, se esses contratos subjacentes forem concebidos por ambas as partes com o único objetivo do evento.

 

Se as proibições e restrições de viagens se intensificarem na batalha para controlar a disseminação, o impacto econômico do coronavírus continuará sendo sentido em todo o mundo. Hospitais, restaurantes e hotéis podem enfrentar alegações de que não tomaram as medidas adequadas para proteger aqueles que estão sob seus cuidados. Empresas que mantêm contato diário com o público correm o risco de serem processadas, especialmente aqueles que lidam com pessoas vulneráveis, como creches e casas de repouso - no caso de idosos lideram as estatísticas de morte pelo coronavírus. A alegação pode ser a de que os demandados não se moveram rápido o suficiente para proteger os residentes, uma vez que ficou claro que o vírus era um perigo, ou que não haviam planos de contingência adequados. Os governos também devem proteger os presidiários contra infecções. O perigo real é que as cadeias possuam recursos terríveis e o coronavírus provavelmente se espalhe como fogo na prisão, gerando perdas humanas e incontáveis processos contra o estado. Empresas se esforçam para que suas apólices de seguro cubram externalidades causadas pelo vírus, e muitas descobrirão que isto não acontecerá, pois as reivindicações de seguro de interrupção de negócios normalmente lidam com danos físicos e não com fechamentos ordenados para controlar um vírus (Este é o momento para readequar sua cobertura de seguro atual para mitigar eventuais perdas resultantes de futuros surtos de doenças infecciosas). 

 

Em síntese, no campo dos contratos internacionais a tradição da "common law" comunga com juízes e árbitros que não tenderão a intervir prontamente para auxiliar aqueles que violam suas obrigações. Tanto a alegação de “Act of god” como da “frustration” conduzem a percursos acidentados, raramente invocadas pelos litigantes. Afinal, a certeza do contrato é fundamental para o bom funcionamento de uma economia capitalista. O desempenho não é "impossível" simplesmente porque se torna mais caro, o evento deve ter sido realmente imprevisto no momento da contratação, um “unknown unknown,” e não um “known unknown”. Em contrapartida, no cenário extranegocial, alguns litígios já estão em curso: o sindicato dos pilotos do American Airlines Group Inc. processou a companhia aérea para impedir que ela mantivesse voos para à China; a cidade de Costa Mesa, na Califórnia, processou o governo dos EUA para interromper a transferência de passageiros em quarentena para uma propriedade estatal localizada em seu território. No campo consumerista, companhias aéreas passaram anos nos tribunais da União Europeia modelando regras sobre quando deveriam compensar os passageiros. Provavelmente, o Tribunal de Justiça da UE terá novamente que ponderar se as empresas podem alegar circunstâncias extraordinárias além de seu controle para evitar novos reembolsos. Fatalmente, fabricantes poderão ser processados por prazos não cumpridos e fornecedores de produtos demandarão fornecedores de peças ou de fases, em uma interminável sequência disruptiva. Todo este estado de coisas será uma realidade no Brasil (esperamos que com menor impacto). Como a nossa legislação trata de todos estes aspectos? Na próxima semana escreveremos sobre isto. 

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