El ajedrez del tiempo

En la película El Séptimo Sello (Det sjunde inseglet, Ingmar Bergman, 1956) nos presenta a un caballero que, en un intento por salvar a campesinos y una compañía circense del azote de la peste, juega al ajedrez con la Muerte con la intención de dar tiempo a los terrenos. Al final, sin embargo, el juego tiene un costo, y está claro que el juego no evitó el mal real.

Hoy en día, muchos proveedores (en portugués, fornecedores), concepto que existe en el Código de Defensa del Consumidor brasileño, intentan vencer a los consumidores por fatiga, cobrándoles cantidades indebidas y robándoles un tiempo valioso a cada uno. Un ajedrez que, hasta ahora, tiene dado resultado para los que intentan lograr el derecho del consumo. Para mejor entendernos,

proveedor es toda persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, así como las personas morales despersonalizadas, que lleven a cabo la producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, exportación, distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. (Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, art. 3º, caput)

Para ejemplificar, imagínese, querido lector, que en su factura telefónica, todos los meses, se indicaba una cantidad indebida, de una cantidad pequeña, como $ 50, y, cada vez, para retirar el cargo indebido, tenía que estar en el teléfono durante 30 minutos, una hora, hasta que vea el lanzamiento eliminado. ¡La pequeña cantidad le costó, con el tiempo, algo mucho más caro!

Multiplique eso por 4, 5 o 6 veces, repitiendo cada mes, para evitar la alegación de simples errores puntuales. Habría aquí un hecho nuevo, un daño específico, que en Brasil, por la tesis doctrinal de Marcos Dessaune, fue llamado Daño Temporal.

Las posibilidades de ocurrencia y detección de tales daños son numerosas. Como bien recuerdas DESSAUNE:

Ocurre que innumerables profesionales autónomos y liberales, empresas de distintos tamaños y el propio Estado, en lugar de atender con calidad al consumidor - satisfaciendo así sus necesidades, deseos y expectativas, promoviendo su bienestar, contribuyendo a su existencia digna y liberando sus recursos productivos-, rutinariamente no cumplen su misión, por falta de preparación, desatención, descuido y/o mala fe. En otras palabras, innumerables proveedores, en lugar de cumplir con sus principales deberes legales originales -de calidad-adecuación, de calidad-seguridad, de información, de buena fe, de no emplear prácticas abusivas en el mercado, de indemnidad-, violan la ley de diariamente, a través de un acto negligente o con intención.

GUGLINSKI agrega que

Los retrasos y las demoras son sucesos propios de la actualidad. No se puede negar que cada vez que algo se retrasa o retrasa, a menos que sea la muerte misma la que se retrasa, existe la sensación de que se ha perdido un trozo de vida.

(…) En el ámbito jurídico, el tiempo es considerado un parámetro para la creación, extinción, modificación, adquisición y ejercicio de derechos, por ejemplo, los institutos de prescripción, caducidad, usufructo, preclusión, entre otros.

El tiempo puede, por tanto, presentarse como hecho jurídico (generador de varios fenómenos jurídicos, como la prescripción) y como bien jurídico. El tiempo, bien jurídico, importa a cada uno, sobre todo si pensamos que es escaso y en constante reducción. Desde que nacemos estamos en un proceso irreversible hacia la muerte y en este espacio entre el nacimiento y la muerte buscamos incesantemente ser felices. La Declaración de Derechos de Virginia (1776) ya establecía que:

Section 1. That all men are by nature equally free and independent and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety.

Quitarle tiempo indebidamente a alguien es, en última instancia, quitarle el derecho a por lo menos buscar la felicidad.

No hay un vivir pleno, una existencia perfecta si no es posible que la persona busque ser feliz. Ser feliz en concreto es consecuencia de varios elementos que van más allá del espacio subjetivo, pero nadie tiene derecho a intervenir ilícitamente en esta búsqueda. Puede detenerse, además de elementos fortuitos, por determinaciones legales, límites legales, por mala elección, pero nunca por conducta de terceros no autorizados por la ley.

Y es peor cuando tales conductas sólo tienen por objeto crear un obstáculo para la persona, hacerle desistir de su propósito por fatiga o sacar provecho de la pérdida del tiempo ajeno. Este último punto es el objetivo de este pequeño ensayo.

El daño temporal, una especie de daño extra patrimonial aún se encuentra en las etapas iniciales de debate en Brasil. Tanto es así que muchos jueces lo tratan como parte del daño moral. Non se hizo la traducción para que las letras de las decisiones a seguir non sean modificadas.

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO TEMPORAL E DANO MORAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DO SPC/SERASA. DANO MORAL. PLEITO DE MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E INCLUSÃO DO DANO TEMPORAL. DANO MORAL SUFICIENTE PARA REPARAR OS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS SOFRIDOS. QUANTUM FIXADO EM VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o dano moral, decorrente de inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, configura-se in re ipsa, ou seja, é presumido e não carece de prova da sua existência (STJ AgRg no AREsp 179.301/SP). A indenização por dano moral ao consumidor é suficiente para compensar o dano temporal, descabendo a reparação autônoma deste dano. No tocante ao quantum indenizatório fixado em R$ 1.000,00 entendo que o valor é irrisório e não guarda relação com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-MT 10139966420208110002 MT, Relator: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Data de Julgamento: 27/04/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 30/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. TOI. RELAÇÃO DE CONSUMO. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇAS DE VALOR REFERENTE À RECUPERAÇÃO DE ENERGIA CONTESTADAS. DANO TEMPORAL. DANO MORAL CONFIGURADO. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade do TOI e a inexigibilidade de dívida dele decorrente. Julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais. Condenou a ré ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Restituição integral da verba indevidamente cobrada, em dobro, que se mostra devida. Má-fé que se verifica da postura reiterada da concessionária apelada que lida com a questão diuturnamente e - a despeito de conhecer todos os regulamentos da ANEEL e de sofrer inúmeras condenações por fatos semelhantes - permanece a realizar as cobranças a título de consumo recuperado sem que siga fielmente os procedimentos previstos pela Agência Reguladora. Dano temporal. Dano moral amplamente caracterizado. Precedentes nesta Corte Estadual. Quantum Reparatório. Utilização de método bifásico para arbitramento do dano. Valorização do interesse jurídico lesado e das circunstâncias do caso concreto e na função punitiva (retributivo-preventiva). Verba reparatória fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00216779020198190204, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 21/10/2021, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/10/2021)

En varios Tribunales, en sentencias de primer grado, son comunes las decisiones que reconocen el daño temporal, pero aún adecuando el daño temporal al espacio reservado al daño moral, como una especie de este. Como ejemplo de la minoría, está la siguiente sentencia, que muy bien trata de la autonomía del daño temporal.

Por oportuno, ressalta-se a posição deste Magistrado no sentido de que além de ser possível a reparação pelos danos moral e material, há nítida autonomia na reparação do dano temporal (Processo n. 0000265-21.2016.8.04.5800, Juiz de Direito Rafael Almeida Cró Brito – 1ª Vara de Maués/AM, j. 11/8/2016, g. N.).

Es necesario reconocer la importancia del tiempo como bien jurídico y, más que eso, reconocer que la agresión al tiempo, enfocada al ilícito lucrativo, debe ser objeto de una fuerte reprimenda.

El ilícito lucrativo, estudiado en Brasil en una destacada obra de Nelson Rosenvald, envuelve el acto ilícito que no sólo causa daño a la víctima, sino, principalmente, devuelve beneficio al autor. Sacar provecho del sufrimiento de los demás, sacar provecho de la pérdida de los demás. Este no es siempre el caso en los actos ilícitos, por lo que no todos los actos ilícitos son rentables. Cuando un vehículo de motor, por desatención del conductor, colisiona con otro, hay daño para ambos, y el daño de la víctima, causado por la desatención del autor (art. 186, del Código Civil Brasileño) caracteriza un acto ilícito en general.

Por otra parte, existen actos ilícitos que no sólo causan pérdida a una de las partes (víctima) sino, al mismo tiempo, ganancias a la otra parte (autor). Cuando un proveedor señala, por ejemplo, el adeudo inexistente de la factura telefónica de un consumidor, repitiendo esto en varias otras facturas, de miles de otros consumidores, hay una clara ganancia por parte de la empresa a costa de la pérdida de os individuos. Para retirar dicha deuda, cada consumidor tendrá que perder parte de su tiempo útil, costándole mucho más de lo que le provoca la deuda. Pero es una medida de honor no pagar lo indebido, y muchos se lanzan al vía crucis que es intentar, en el trato con los centros de atención al consumidor, retirar esas deudas irregulares.

Una masa de consumidores no dedicará su tiempo a eliminar la nota indebida de la factura, generando una ganancia indebida para el proveedor. En resumen, como dicen en Brasil, “si corres, la bestia atrapa, si se queda, la bestia come”.

La construcción de una doctrina latina del daño temporal podrá darle una fuerza extraordinaria, restableciendo puentes de Derechos que se construyeron autónoma e indebidamente separados por el lenguaje. Brasil y Argentina, hermanos que luchan las mismas luchas y sufren el mismo dolor, necesitan liderar la construcción de una amplia Ley Latina del Consumidor. Y, este ensayo busca más que adoctrinar un pensamiento, por los límites de este escritor, convocar a todos los hermanos a una gran marcha en busca de un Derecho del Consumidor, y, quizás, Civil, común a todos nosotros, pueblos de una ¡América bajo el ecuador olvidada!

Ubá-Minas Gerais, Brasil, otoño de 2022.

Bibliografía:

BRASIL. TJAM. Proceso n. 0000265-21.2016.8.04.5800, Juez de Direito Rafael Almeida Cró Brito – 1ª Vara de Maués/AM, fecha de juzgado 11/8/2016, g. N.

BRASIL. TJMT. Apelo 10139966420208110002 MT, Relator: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, fecha de juzgado: 27/04/2021, Turma de Recursos Única, fecha de Publicación: 30/04/2021.

BRASIL. TJRJ. Apelo 00216779020198190204, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, fecha de juzgado: 21/10/2021, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicación: 25/10/2021.

DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do desvio produtivo do consumidor: um panorama. in Dano Temporal – o tempo como valor jurídico. Gustavo Borges e Maurílio Casas Maia, Coords 2.ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019. 398p. pp. 101-112. p.103.

GUGLINSKI, Vitor Vilela. Responsabilidade Civil do Estado pela perda do tempo do administrado. . in Dano Temporal – o tempo como valor jurídico. Gustavo Borges e Maurílio Casas Maia, Coords 2.ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2019. 398p. pp. 253-280. p.254.

ROSENVALD, Nelson. A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo. Salvador: Editora Juspodivm, 2019. 556p.